Избранные труды. Том 4. Правовое мышление и профессиональная деятельность юриста. Науковедческие проблемы правоведения

а) иметь равную или сопоставимую обязательность дел суда (в случае их установления, признания); например, ст. 35 УК РФ содержит императивные предписания, правда, требующие толкования; ч. 2 ст. 40 УК РФ «Физическое или психическое принуждение», которая явно может рифмоваться со ст. 35 УК РФ, содержит оборот «Вопрос об уголовной ответственности… решается с учетом положений ст. 39 УК РФ»; правовая природа указания «с учетом» в императивном законе вообще не ясна, но что-то освобождающее суд здесь вводится;

б) быть одинаково определенными; например, ст. 64 «Назначение более мягкого наказания…» не раскрыто понятие исключительных обстоятельств и нет возможности как-то обосновать их наличие; зато ст. 69, 70 достаточно широко и жестко определяют свою сферу действия, резко ухудшая положение обвиняемого;

в) быть соразмерными, давать равные возможности «казнить» и «миловать». Это, пожалуй, наиболее актуальная и сложная проблема. УК РФ «перегрет» предписаниями, гонящими репрессию вверх.

Причем реальное действие этих предписаний хорошо известно судьям, но, по-видимому, безразлично законодателю и науке.

Назовем: ст. 35, совместно с квалифицирующими признаками многих статей Особенной части УК РФ; ст. 68, заставляющая применять наиболее строгие виды наказания, т. е. практически лишение свободы (одна эта статья ответственна за большую долю случайных преступников, отбывающих наказание в колониях; упомянутые ст. 69, 70 и др.). Хуже того, квалифицированные составы сформулированы так, что именно они применяются, подменяя собой основные.

О связи материального обвинения и уголовно-правовых мер. Она кажется ясной, но здесь существуют весьма серьезные трудности. И именно они в значительной степени определяют состояние репрессии.

Обвинение, имеющее определенное содержание, поскольку оно сформулировано, влечет прежде всего различные процессуальные, а затем и материальные последствия. Первая группа последствий крайне чувствительна и при деформации правоприменительной практики способна даже «заменить» наказание. Лицо, находящееся под стражей как мерой пресечения, фактически отбывает наказание, хотя в отношении него и действует презумпция невиновности и наказанием эти страдания не признаются.

Но материальные последствия и уголовное обвинение все же могут по понятным причинам оказаться более существенными. Уголовное обвинение определенного характера по природе вещей влечет или должно влечь принятие соразмерных ему мер уголовно-правового воздействия, прежде всего, наказания. Вопрос о соразмерности и его определении крайне сложен. Однако очевидно, что:

а) воздается за содеянное, как оно оценено уголовным законом с разных сторон и по разным критериям;

б) виновный должен знать, за что ему воздается;

в) он должен иметь возможность защищаться от обвинения.

По этим соображениям и в этом смысле обвинение должно охватывать все ставящееся в упрек, т. е. быть единым, необходимым, достаточным и полным. Эти требования к обвинению вытекают из многих предписаний УК РФ, прежде всего из принципов уголовного права, начиная с принципа законности, понятия преступления. Они поддерживаются сейчас более основательно УПК РФ. В частности, ст. 382 УПК РФ указывает, что неправильным применением уголовного закона являются:

1) нарушение требований Общей части УК РФ;

2) применение не той статьи или не тех пункта и (или) части статьи Особенной части УК РФ, которые подлежали применению;

3) применение наказания более строгого, чем предусмотрено соответствующей статьей. Поэтому все элементы обвинения в уголовно-правовом смысле могут быть юридически значимыми, обязательно определяя содержание вывода о виновности и затем о наказании (ином уголовно-правовом воздействии, поскольку это содержание обвинения установлено в надлежащем порядке).

Но на самом деле именно обязательность составляющих обвинения оказываются различными. Это положение программируется с самого начала ст. 8 УК РФ. Здесь говорится, повторяем, о всех признаках состава преступления как основания уголовной ответственности. При этом однако игнорируется, что:

а) как вытекает, по меньшей мере, из ч. 3 ст. 61 и ч. 2 ст. 63 УК РФ, не все смягчающие и отягчающие обстоятельства, учитываемые по ст. 60 УК РФ при назначении наказания, т. е. реализации обвинения, являются признаками преступления, т. е. состава преступления;

б) необходимым является отсутствие обстоятельств, исключающих преступность деяния, которые по российской доктрине отнюдь не входят в состав преступления.

В итоге при реализации обвинения при назначении наказания, а в некоторых случаях и путем освобождения от уголовной ответственности суд или сторона обвинения связаны квалификацией деяния, пределами соответствующей статьи Особенной части УК РФ, но обладают почти неограниченным усмотрением по отношению к иным элементам обвинения. А они, в сущности, должны определять индивидуализацию наказания.