Избранные труды. Том 4. Правовое мышление и профессиональная деятельность юриста. Науковедческие проблемы правоведения

Такая ситуация создается не только ст. 8 УК РФ. Она определяется многими предписаниями раздела III «Наказание». Уже ч. 1 ст. 60 «Общие начала назначения наказания» указывает, что лицу «назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части» УК РФ, чем конституируется значение состава преступления в его гарантийной функции и, как предусмотрено далее, «с учетом положений Общей части». Оставим в стороне назначение наказания по совокупности преступлений и по совокупности приговоров. Рассмотрим иные предписания. Статья 61 УК РФ вообще не указывает на юридические последствия установления смягчающих обстоятельств, а связанная с ней ст. 62 УК РФ говорит лишь о двух из них и то, фактически не ограничивая усмотрение суда. Это не касается отягчающих обстоятельств – ст. 63 УК РФ. В различных ситуациях назначение наказания требует специального анализа еще и поэтому, что суд, как правило, не связан содержанием обвинения кроме как в части, касающейся состава преступления (исключение составляют преступление и рецидив), и обладает широкой свободой усмотрения.

При наличии такой свободы, как показывают многочисленные эмпирические исследования, суды предпочитают не мотивировать достаточно развернуто свои приговоры, т. е., по-видимому, не размышляют над их обоснованием и принимают решения, ориентируясь на сложившуюся практику, включая неписаные, но жесткие требования к ним.

В создавшемся положении, повторяем, явно неблагоприятном, на наш взгляд, для страны, виновных в социальном плане найти трудно. На законодателя давит страх граждан перед преступностью: и обоснованный, и необоснованной. По традициям научной работы, реагируя на активность депутатов, необходимы предложения о совершенствовании чего-либо, а их без требований усилить наказание сформулировать трудно. Думать надо. Практические работники вообще отвечают за всех и вынуждены считаться с постоянным давлением.

О материально-правовой защите. Наиболее развитой частью системы средств такой защиты является институт обстоятельств, устраняющих преступность (противоправность и виновность деяния). Это несколько напоминает англо-американский институт «defenses», но уголовное право разных систем все же фактически столь сходно, что каждый институт что-нибудь напоминает.

В целом же система уголовно-правовой защиты включает в себя все уголовно-правовые предписания (нормы, институты и проч.), на которые лицо может сослаться, опровергая материальное обвинение, т. е. условно-правовую оценку его деяния, если оно считает эту оценку незаконно отягчающей.

Признание института уголовно-правовой защиты также соответствует состязательности процесса. Строго говоря, оно соответствует нормальной традиционной практике и здравому смыслу. Но проблема состоит в недостаточной разработанности средств защиты в законодательстве, доктрине и практике.

Начнем с доктрины. Отечественная наука разрабатывает понятие преступления и состава преступления, включая в них только признаки (сторона, элементы), характеризующие деяние, поскольку признано его наличие как влекущее уголовную ответственность. По элементарной логике этого достаточно. Но в российской, как в любой другой правовой системе, законодатель идет другим путем. Он устанавливает – хорошо или плохо – то, что не является преступлением. Одно из важнейших предписаний такого рода содержит ч. 2 ст. 14 УК РФ («…не является преступлением…») и дальше говорится о деянии в силу малозначительности, не представляющем общественной опасности. В понятии преступления, данном в ч. 1 ст. 14 УК РФ, далеко не все удачно, но во всяком случае и здесь неявно даны раскрываемые в последующих статьях УК РФ указания на то, что не является преступлением. В сущности, это касается всех признаков преступления. Но обратимся здесь лишь к виновности и признаку противоправности по формулировке ч. 1 ст. 14 УК РФ, правда, только уголовной. УК раскрывает их обратную сторону, именно в разделе «Преступление» регламентирует упомянутые обстоятельства, исключающие преступность деяния, которые относятся либо к виновности, либо к противоправности. Чтобы следовать УК, доктрина может идти двумя путями.

Можно, во-первых, рассматривать наличие виновности и уголовной противоправности двояко: позитивно – как соответствие деяния составу, описанному в УК, и негативно – как отсутствие обстоятельств, исключающих преступность деяния. По меньшей мере в одном случае законодатель это делает. Традиционно предусматривая в ст. 108 УК РФ ответственность за убийство, совершенное при превышении пределов необходимой обороны либо при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление.

Отсюда и доктринальное определение убийства должно включать указание либо на незаконность причинения смерти, что правильно предлагается в литературе, либо включать прямую ссылку «при отсутствии обстоятельств, исключающих преступность деяния».