Как возможна логика в праве?

Еще один пример – понятие «правопорядка» в аналитической юриспруденции (как указания на совокупность норм, являющихся валидными в соответствии с критериями установления[27]), либо, по-другому – «динамической правовой системы», которое можно сопоставлять с традиционным понятием «системы права», в котором «система» также может рассматриваться как в той или иной степени целостное множество норм с присущим ему динамизмом (включая сюда и понятие юридической практики)[28].

В связи с этими и другими примерами, которые можно приводить и дальше, следует еще раз отметить, что язык каждого дискурса обладает своими особенностями и нужно перепроверять его на наличие понятийно-категориальных коррелятов. Этим вводным методологическим замечанием мы хотели показать, что, во-первых, сегодня существует многовариантность юридических дискурсов со своими разграничительными линиями, которые основаны на историко-культурной традиции формирования той или иной правовой системы и традиции юридической мысли. И, во-вторых, что вхождение в другой дискурс и традицию должно быть корректным и преследовать определенную юридическую прагматику, связанную с тем, что мы отказываемся от устоявшей терминологии и вводим новую терминологию из другого дискурса с целью выявления новых аспектов правовой реальности, достигая при этом конкретных целей правового познания.

3. Юридический позитивизм в контексте эволюции концепции Г. Кельзена

А. А. Краевский в диссертации о современном юридическом позитивизме дает его следующее обобщенное определение: «юридический позитивизм – направление философии права, которое (1) отрицает необходимую концептуальную связь между правом и моралью, а также целесообразность её установления, (2) считает вопрос о том, что является правом и что им не является, вопросом социального факта, (3) исходит из того, что методология юридической науки не позволяет познать объективно правильное естественное право или мораль, поскольку (4) [юридический позитивизм] основывается на анализе фактов и не обращается к метафизическим вопросам»[29]. Исследователь также отмечает, что «тенденцией современного юридического позитивизма является включение в теоретический анализ социологических проблем действенности правовых норм, а также проблем восприятия нормы индивидуальной психикой. Данную тенденцию можно проследить в поздних работах Г. Кельзена, а также в работах А. Росса, представителей институционального юридического позитивизма, а также оксфордской школы»[30].

Не будем останавливаться на характеристике различных направлений юридического позитивизма, которые достаточно подробно описаны в современной литературе. Представляется важным только обратить внимание на исторические судьбы позитивизма в XX столетии на примере эволюции взглядов крупнейшего правоведа позитивистской школы Г. Кельзена. Рассмотрим лишь некоторые аспекты чистого учения о праве, в особенности в части эволюции взглядов австрийского правоведа, которая произошла после Второй мировой войны в американский период его творчества. Иногда взгляды Г. Кельзена рассматривают на основании первого издания «Чистой теории права» 1934 г., в то время как сам мыслитель, как будем показано далее, серьезно изменил свои взгляды на нормативизм.

Концепция Г. Кельзена основывается на неокантианском делении реальности на сущее и должное, на мир фактов, природы, фактической реальности, где действует причинность, – и мир нормативности, долженствования. Суть правовой нормы, по Г. Кельзену, заключается в особом принципе вменения, долженствования, которым нечто предписывается с позиции причинно-следственной связи между фактами. Иными словами, «предметом юридического познания является мысленно реконструируемый механизм вменения, который объясняет механизм правового нормирования фактических отношений через особый модус долженствования»[31].

Нередко подход Г. Кельзена описывается как противопоставление так называемым эссенциалистским концепциям в праве – концепциям, устанавливающим «сущность» права через «умозрительное теоретизирование»[32]. Однако следует иметь ввиду, что таким образом понимаемый эссенциализм присущ именно позитивистскому прочтению этого положения, поскольку общефилософское понимание эссенциализма несколько иное. Оно основывается на понимании сущности как «чтойности», т. е. формы обнаружения «главного» через формулирование понятия, собранного из наиболее общих свойств сущего[33]. Такое понятие сущности (как одно из его пониманий) впервые было введено Аристотелем и, кстати, теснейшим образом было связано именно с логикой Стагирита[34]. И напротив, неэссенциалистские, несущностные концепции построены на идее о том, что любые явления мира, связанные с человеком, в том числе и право как средство упорядочения человеческого поведения, не могут быть корректно познаны посредством поиска его «сущности» (что, однако, не связано с отрицанием логики).