Культура древнего Рима. Том 2

Таким образом, право самосуда (собств. убийства — ius occidendi — D, 48, 5, 21), берущее начало в обычном праве, в наших источниках строго регламентировано: оно применялось лишь к лицам, застигнутым на месте преступления; права отца и мужа прелюбодейки различались: отец имел преимущество перед мужем даже при браке cum manu. При возбуждении судебного дела о прелюбодеянии соотношение было обратным: тут преимущество имел муж, за ним — отец, за ним — «посторонний» (D, 48, 5, 2, 8; 48, 5, 4). Как осмыслялась римскими юристами отмеченная здесь разница в правах отца и мужа при самосуде и обращении в суд? Она была тщательно аргументирована: «И потому отцу, а не мужу, дозволено убить женщину и любого прелюбодея, что почти всегда отцовское чувство долга (собств. pietas paterni nominis) внушает отцу (собств. capit) решение о детях; а горячность и порыв легкого на решение мужа должны быть обуздываемы» (D, 48, 5, 23, 4). Убить дочь отец должен был «своей рукой» (Collat., 4, 12, 1 Paul.). Поскольку речь здесь идет о долге отца семейства, постольку отец, если он и сам состоит под властью (filius familias pater), права самосуда не имеет, ибо «не считается имеющим во власти тот, кто сам над собой не властен — in sua enim potestate non videtur habere, qui поп est suae potestatis» (D, 48, 5, 21–22). И все-таки Павел считает, что такому отцу тоже следует позволить убить дочь, хоть по букве закона это и не разрешено (Collat., 4, 12, 2). Но состоит ли под отцовской властью муж, убивающий любовника жены, вообще безразлично (D, 48, 5, 25, 2).

Очень существенно положение, обязывающее отца убить свою дочь, если он уже убил прелюбодея. Это очень архаическое (хотя подчеркнутое и рационалистически обоснованное Папинианом в III в. — Collat., 4, 8, 1) положение находит близкие аналогии в древневосточных законах (см.: САЗ, табл. Ill (А), 15; ЗХ, 129), но там на месте отца оказывается «муж женщины», «хозяин жены». В Риме же, как мы и хотим показать, патриархальная власть мужа над женой никогда не была исключительной, и на нее в той или иной мере (в зависимости от этапа ее эволюции) «накладывалась» отеческая власть.

Правда, в ходе эволюции римских законов о браке, вероятно, тоже был период, когда и муж имел право самосуда над женой. Авл Геллий цитирует речь Катона Старшего: «А о праве убить жену сказано так: „Если ты схватишь свою жену в прелюбодеянии, без суда безнаказанно умертвишь; она же тебя, если будешь прелюбодействовать, не посмеет пальцем коснуться — нету права"» (Gell., 10, 23, 4). Но эта формулировка отражает лишь какой-то преходящий этап долгой эволюции.

Существенный элемент свободного брака — свобода развода для обеих сторон. Как обстояло дело с разводом в браке cum manu? Несколько источников называют дату первого развода в Риме. По С. Сульпицию Руфу (современник Цицерона) (ар. Gell., 4, 3, 2) и Дионисию (2, 25, 7), она соответствует 231 г. до н. э. Однако Валерий Максим (2, 9, 2; ср.: Liv., 9, 34, 25) рассказывает о цензорском замечании некоему Л. Аннию, который, взяв в жены девицу, прогнал ее, не посоветовавшись с друзьями (307/6 г. до н. э.). Те, кто принимает датировку Сульпиция — Дионисия, вынуждены либо связывать ее лишь с конфарреационным браком, либо искать другого специального объяснения[78]. Тот же Плутарх тому же Ромулу приписывает регламентацию развода: жене не дозволялось уйти от мужа, мужу позволялось прогнать жену, виновную в отравлении детей (это могли быть дети от прежнего брака — сонаследники ее собственным — ср. Sen. Contr., IX, 6), подделке ключей (видимо, от винного погреба) или прелюбодеянии — т. е. за преступления, которые могли влечь и наказание смертью. Если же муж прогонял жену без таких причин, то она получала часть своей доли имущества — другая часть жертвовалась Церере. Изложение Дионисия и Плутарха (при расхождении их между собой) находит соответствие в более раннем источнике: отрывке из речи Катона (ар. Gell., 10, 23, 4): «Муж, расторгающий брак, — для женщины судья с цензорскими полномочиями (iudex pro censore), он, очевидно, располагает властью (Imperium): если женщиной сделано что-то превратное или постыдное, следует наказание; если она пила вино, если сотворила что-то бесчестное с чужим мужем, следует приговор».

В Законах XII таблиц (см.: Cic. Phil., 2, 69) было зафиксировано право мужа прогнать жену — «отобрать у нее ключи», т. е. лишить ее места хозяйки дома. Древнейшая формула такого развода звучала, видимо, как «baete foras» — «ступай вон» (т. е. «за ворота») (см.: Varro, ар. Non., 77), позднейшая, закрепившаяся и в свободном браке — «res tuas tibi habeto» — «возьми свои вещи» (D, 24, 2, 2, 1), исходила из понятия брака как имущественного отношения. Обе формулы встречаются у Плавта (Cas., 2, 2, 35; Trim, 266; Amph., 928). Гай добавлял к формуле развода формулу разрыва помолвки: conditione tua non utor— «твоим предложением не воспользуюсь». Право мужа прогнать жену характерно для древнего патриархального брака вообще [ср.: САЗ, табл. Ill (А), 37], но как появилось право развода у жены?