Культура древнего Рима. Том 2

В сжатом изложении Гая, как уже говорилось, упоминаются лишь обряды и процедуры, непосредственно связанные с поступлением «под руку», и остаются вне внимания многие обряды и процедуры, относящиеся собственно к заключению брака[80]. Если верить Сервию (ad Aen., 4, 103), и при конфарреационном браке поступление «под руку» связывалось с конкретным (частным) обрядом: приемом невесты «огнем и водой». Сам этот обряд сохранялся и в позднейшей процедуре бракосочетания (без поступления «под руку»). Так, Кв. Цервидий Сцевола (младший современник Гая) считает, что моментом заключения брака может считаться не «увод в дом» мужа и не подписание брачного договора (tabulae), но именно переход невесты из отдельного помещения в комнату мужа и прием «огнем и водой» (D, 24, 1, 66). Ульпиан, однако, не связывает заключение брака с пребыванием жены в спальне мужа, «ибо не соитие творит брак, а согласие», так что юридически можно было стать женой и без фактического брака (35, 1, 15). Речь здесь идет о согласии и тех, кто вступал в брак, и тех, в чьей власти они находились (23, 2, 2, 9). Согласие сторон, «как и при браке», требовалось даже при сговоре (23, 1, 11), хотя «для помолвки возраст сговариваемых не определен, как он определен для брака. Поэтому сговаривать можно с самого раннего возраста, если только оба лица могут понять, что происходит сговор, т. е. если они не моложе семи лет» (23, 1, 14). При этом за подвластным сыном возможность не соглашаться признавалась безоговорочно (23, 1, 13–14), а подвластная дочь «считалась согласной», если «она не противится отцовской воле», что позволялось ей лишь в том случае, если жених был «недостойного поведения» или «запятнан позором» (23, 1, 11–12). Впрочем, сговаривать можно было и отсутствующих — в этом случае считалось, что они знают о сговоре или что они [о нем] подумают потом (23, 1, 5). Мы ссылаемся здесь на юристов II–III вв., но, судя по древним формулам заключения брака, согласие (пусть формальное) самих подвластных требовалось всегда. Согласие на брак было выражением affectio maritalis — «расположения к браку», «решения соединить жизнь», тесно связанного и с honor maritalis — почитанием друг друга как мужа и жены. Юридический характер придавала браку именно эта моральная сторона (при том, что «согласие» находило себе выражение в «уводе в дом» — см.: 35, 1, 15 — и в сочетании с наличием ius conubii — права брака — у брачащихся), а не формальная («ибо и не договор творит брак» — 39, 5, 31 pr.-это при общеизвестном-то римском формализме!) и не физическая (23, 1, 32, 13). Отсюда — издевательская реплика Элия Вера его жене: «Ясно, что я удовлетворяю свои страсти с другими: ведь понятием „жена'4 обозначается почет, а не удовольствие» (SHA. Ael., 5, 11).

Выйти замуж можно было и за отсутствующего, если женщина по его письму или его посланцем будет отведена в дом мужа, но жениться на отсутствующей было нельзя, ибо «требуется увод в дом му?ка, а не жены — как бы в обиталище брака» (D, 23, 2, 5). Заочный брак (так и не ставший фактическим) обязывал женщину оплакивать мужа, буде тот погибнет (23, 2, 6). Видимо, пребывание в доме мужа само собой предоставляло ей статус законной жены, опять-таки при обоюдном согласии и отсутствии юридических препятствий к браку. Интересно, что если такое препятствие, делавшее брак недействительным, устранялось, то брак с фактической женой, живущей при муже, узаконивался автоматически. Так, «взятая замуж моложе 12 лет» становится законной женой, когда ей в доме мужа исполнится 12 лет (23, 2, 4; 48, 5, 14, 8). [До этого возраста она могла тоже жить как «уведенная в дом», но считалась по-прежнему невестой, «хотя бы и начала быть на положении жены» (23, 1, 9), а потому не отвечала (даже задним числом) за прелюбодеяние, покуда рескрипт «божественных Севера и Антонина» (т. е. Каракаллы) не распространил ответственность за прелюбодеяние на невест («потому что не дозволяется оскорблять ни какой бы то ни было брак, ни надежду на брак»). С этих пор и «прелюбодейка», не достигшая 12 лет, могла быть обвинена перед судом, «как бы как невеста» (quasi sponsa) (48, 5, 14; 8 и 3).] Равным образом, если сенатор, который женился бы на отпущеннице (такой брак со времен Августа не считался действительным — 23, 2, 23), терял свое звание, та автоматически «начинала быть женой» (23, 2, 27).