Курс уголовного права в пяти томах. Том 1. Общая часть: Учение о преступлении

В уголовно-правовой литературе делались попытки разработать критерии наличия состояния обоснованного риска (условия правомерности риска), разделив их на 2 группы: критерии, относящиеся к совершению действий, сопровождающихся возможной опасностью, и критерии, относящиеся к содержанию создаваемой такими действиями (бездействием) опасности.

К критериям первой группы предлагалось отнести: а) направленность действий (бездействия) на достижение общественно полезной цели; б) необходимость совершения таких действий (бездействия), вытекающая из содержания данной общественно полезной цели; в) предвидение лицом, совершающим такие действия (бездействующим лицом), лишь возможности, а не неизбежности наступления вреда правоохраняемым интересам и г) заблаговременное принятие достаточных мер для предотвращения вреда правоохраняемым интересам.

К критериям второй группы предлагается отнести: а) вероятностный характер наступления вреда и б) недопустимость создания угрозы для жизни многих людей, угрозы экологической катастрофы или угрозы общественного бедствия[561].

Таким образом, условия правомерности рискованных действий (бездействия) предлагается дополнить указанием на предвидение возможности наступления вреда и вероятностный характер наступления вреда. Представляется, что указание на эти два условия является излишним. Первое условие относится к субъективной стороне умышленного (при предвидении неизбежности вреда) или неосторожного (при отсутствии одного из названных ранее четырех условий правомерности) преступления. Обоснованный же риск является обстоятельством, исключающим преступность деяния, и, следовательно, вопрос о субъективной стороне находится за пределами этого понятия. Что же касается второго условия, то вероятность причинения вреда подразумевается (так же, как вероятность причинения вреда обороняющемуся при необходимой обороне), и именно поэтому законодатель четко указывает на признаки обоснованного риска.

Весьма подробное определение правомерности риска предлагается в Теоретической модели Уголовного кодекса (Общая часть). Прежде всего, в кодексе, как уже отмечалось, определяются условия правомерности профессионального риска, который является более узким понятием, нежели обоснованный риск. Далее отмечается, что риск является правомерным, если совершенные действия не нарушают прямого запрета, установленного законом или нормативным актом. Это условие не было включено в ст. 41 УК РФ 1996 г., ибо, как показывает практика, в экстремальной ситуации возможны случаи нарушения запрета для достижения общественно полезной цели. И если все остальные признаки обоснованного риска будут налицо, то рискнувший освобождается от ответственности на основании ст. 41. Не вошло в УК и указание в ст. 54 Модельного кодекса на то, что действия должны соответствовать научно-техническим знаниям и опыту, так как принятие такой формулировки означало бы сужение понятия обоснованного риска. Наконец, если в действующем УК говорится о принятии лицом именно достаточных мер, то в Модельном УК требовалось принятие всех необходимых мер. Однако человек, совершающий рискованные действия (бездействие), вряд ли может предусмотреть все необходимые меры. Именно поэтому рискованные действия (бездействие) и заключают в себе опасность причинения вреда охраняемым уголовным законом интересам.

Отнеся обоснованный риск к обстоятельствам, исключающим преступность деяния, законодатель тем самым исключил возможность привлечения к ответственности за причиненный правоохраняемым интересам вред при наличии изложенных выше условий правомерности. Однако отсутствие хотя бы одного из этих условий выдвигает на первый план вопрос об уголовной ответственности за причиненный вред. В литературе отмечалось, что недостатком статьи об обоснованном риске является отсутствие в ней четкой регламентации пределов уголовной ответственности за причинение вреда при необоснованном риске[562]. В теории уголовного права высказывалось мнение, что предвидение наступления неизбежности вредных последствий должно влечь ответственность при их наступлении за умышленные преступления. Наличие же осознанности возможных вредных последствий при отсутствии хотя бы одного из условий правомерности предлагается считать неосторожным преступлением, а факт рискованных действий (бездействия) рассматривать в соответствии с п. "ж" ч. 1 ст. 61 УК РФ как обстоятельство, смягчающее наказание.

Отсутствие в прежнем уголовном законодательстве статьи, регламентирующей условия правомерности обоснованного риска, повлекло за собой практику подведения под признаки крайней необходимости отдельных случаев обоснованного риска. Однако крайняя необходимость и обоснованный риск — это разные обстоятельства, исключающие преступность деяния. Их различие заключается в следующем:

1) при крайней необходимости причиненный вред является необходимым и неизбежным для предотвращения опасности, тогда как при обоснованном риске он лишь вероятен, возможен;