Курс уголовного права в пяти томах. Том 1. Общая часть: Учение о преступлении

В случаях исполнения преступного приказа (распоряжения) к ответственности за вред, причиненный правоохраняемым интересам, должны быть привлечены как исполнитель приказа (распоряжения), так и лицо, отдавшее его. При этом лицо, отдавшее преступный приказ (распоряжение), является организатором преступления, совершенного исполнителем, естественно, при наличии умышленной вины. При этом незаконность приказа (распоряжения) должны осознавать они оба. Об этом свидетельствует указание законодателя на признак заведомости. Совершение в результате исполнения незаконного приказа (распоряжения) неосторожного преступления уголовной ответственности не влечет.

В УК РФ в гл. 33 "Преступления против военной службы" предусмотрена ответственность за "неисполнение подчиненным приказа начальника, отданного в установленном порядке, причинившее существенный вред интересам службы" (ст. 332). Учитывая ст. 9 Дисциплинарного устава Вооруженных Сил РФ, согласно которой "право командира (начальника) отдавать приказ и обязанность подчиненного беспрекословно повиноваться являются основными принципами единоначалия", ответственность за заведомо незаконный приказ несет отдавшее его лицо. Требования ст. 42 УК полностью распространяются и на военнослужащих. Поэтому неисполнение ими заведомо незаконного приказа (распоряжения) исключает уголовную ответственность.

До принятия действующего УК в теории уголовного права обсуждался вопрос относительно различной степени обязательности исполнения приказов (распоряжений) военнослужащих и гражданских лиц. Это нашло отражение в Теоретической модели Уголовного кодекса, в ч. 1 ст. 55 которого говорится: "Не является преступлением причинение общественно вредных последствий лицом, действующим во исполнение обязательного для него приказа или распоряжения за исключением явно незаконного либо преступного приказа (распоряжения)". В ч. 2 этой же статьи устанавливается, что "Ответственность военнослужащих за общественно опасные действия наступает с учетом положений Дисциплинарного устава Вооруженных Сил СССР"[568].

Новый УК обоснованно и справедливо установил одинаковые критерии правомерности исполнения приказа (распоряжения) для военных и гражданских лиц, исходя из конституционного принципа равенства всех граждан перед законом.

В тех же случаях, когда подчиненный принуждается к выполнению преступного приказа, например, под угрозой оружия, причинение вреда рассматривается по правилам крайней необходимости, т. е. вред, причиненный в результате исполнения преступного приказа, должен быть меньше предотвращенного угрожаемого вреда. В любом случае выполнения преступного приказа (распоряжения) соблюдение условий крайней необходимости освобождает исполнителя от ответственности за вред, причиненный в результате исполнения такого приказа или распоряжения. "По правилам доктринального толкования положения комментируемой статьи имеют высшую силу по сравнению с требованиями уставов, так как:

а) Уголовный кодекс является федеральным законом;

б) он принят позже, чем уставы, содержащие безоговорочное требование выполнения приказа (распоряжения)"[569].

Причинение вреда правоохраняемым интересам в результате исполнения незаконного приказа (распоряжения) при отсутствии условий правомерности рассматривается законодателем как обстоятельство, смягчающее наказание (п. "ж" ч. 1 ст. 61 УК РФ).

В уголовно-правовой литературе делается попытка подвести под признаки исполнения приказа или распоряжения исполнение профессиональных обязанностей. Однако сами же авторы отмечают, что "условия правомерности исполнения профессиональных обязанностей и исполнения приказа либо иного распоряжения начальника различны"[570].

Приведенные же примеры (хирург вскрывает грудную клетку больного для оказания ему помощи, милиционер задерживает преступника, причиняя вред его здоровью, военнослужащий убивает противника в боевой операции, часовой применяет оружие против нападающего на пост) свидетельствуют о наличии не обстоятельств, регламентированных ст. 42 УК, а иных обстоятельств, исключающих преступность деяния, таких, как необходимая оборона, задержание преступника, обоснованный риск и др. К тому же характеристика исполнения профессиональных обязанностей как обстоятельства, предусмотренного ст. 42 УК, представляет собой распространительное (расширительное) толкование закона. Выделение этого обстоятельства в качестве самостоятельного не основано на законе.