Проанализируем теперь другое ключевое понятие либертарно-юридической концепции права, а именно понятие свободы. Здесь, как и в случае с равенством, предполагается, что право распространяется только на свободных индивидов, и "выключает" свое действие при обнаружении несвободы. Так, согласно Уголовному кодексу РФ не может считаться преступником лицо, совершившее предусмотренное данным Кодексом деяние под влиянием физического принуждения (ст. 40 УК РФ), а совершение преступления в силу материальной, служебной или иной зависимости является смягчающим обстоятельством (ст. 61 УК РФ) и т.д. Гражданским кодексом РФ, в свою очередь, указывается на то, что лицо не должно нести ответственность, если нарушило свои обязательства вследствие чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств (ст. 400 ГК РФ). Таким образом, право регулирует отношения только свободных индивидов, и специально предусматривает случаи несвободы, исключающие либо уменьшающие юридическую ответственность.
Однако в этой связи по нашему мнению рассматриваемая концепция имеет ряд недостатков. Во-первых, обращает на себя внимание тот факт, что согласно Гражданскому кодексу РФ законом и договором всё-таки может быть предусмотрено несение лицом гражданской ответственности в условиях, когда оно нарушило свои обязательства вследствие непреодолимой силы (ст. 400 ГК РФ). В связи с этим возникает вопрос: неужели соответствующий закон или договор должен считаться "неправовым"? Вообще, здесь можно указать на все случаи "безвиновной" ответственности, коих в действующем законодательстве не так уж мало, и которые сводятся к тому, что лицо хотя и не имело физической возможности исполнить свои обязательства, тем не менее должно понести ответственность за свои действия либо бездействие. Указанные случаи встречаются не только в гражданском законодательстве. Так, непредставление сведений о доходах своего супруга (своей супруги) для некоторых категорий государственных служащих неминуемо влечет дисциплинарную ответственность в виде освобождения от занимаемой должности (ст. 8 Федерального закона от 25.12.2008 N 273-ФЗ "О противодействии коррупции"). Таким образом, действующее правовое регулирование не всегда зависит от степени свободы индивидов.
Заметим далее, что под свободой В.С. Нерсесянц понимает только внешнюю свободу. "Говоря о праве как мере (норме, форме) свободы, - пишет он, - мы имеем в виду меру этой свободы в сфере поведения людей, их внешних действий, но не находящуюся вне правовой сферы свободу внутренних усмотрений, самоопределений и решений морально независимой и автономной личности" [5, c. 344].
Между тем, право, как нам представляется, имеет тесную связь также с внутренней свободой индивида. Упорядочивая общественные отношения и устанавливая определенную меру внешней свободы индивида, право одновременно создает либо ограничивает условия для внутренней свободы индивида. Так, согласно И. Канту естественному праву соответствует то, что необходимо для обеспечения моральной (т.е. внутренней) свободы индивида [7, c. 462].
Без учета внутренней свободы индивида сложно объяснить такие явления, как исключение уголовной ответственности при совершении деяния, предусмотренного Уголовным кодексом РФ, под влиянием психического принуждения (ст. 40 УК РФ), установление особых последствий совершения преступления либо иного правонарушения в состоянии аффекта (ст. 4.2 КоАП РФ, ст. 107, 113 УК РФ), совершения сделки под влиянием существенного заблуждения (ст. 178 ГК РФ) либо при неспособности понимать значение своих действий и руководить ими (ст. 177 ГК РФ). В случае, когда ответственность индивида зависит от его правосубъектности, в обоснование такой зависимости мы можем сослаться на исключение из правовой сферы отношений, в которых отсутствует равенство. Но в указанных только что примерах такое объяснение не работает, равно как и объяснение через внешнюю свободу.
К слову, конкретизируя понятия аффекта, заблуждения и т.п., право предлагает свои критерии того, что является внутренней свободой индивида, а что не является, и устанавливает последствия соответствующей несвободы. Таким образом, право может одновременно выступать мерой не только внешней, но и внутренней свободы индивида.
Здесь, однако, приходится констатировать, что, как и в случае внешней свободы, не всегда значимой для права, особые последствия внутренней несвободы право также устанавливает не всегда. Например, согласно Уголовному кодексу РФ лицо, совершившее преступление в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, наркотических средств или других одурманивающих веществ, подлежит уголовной ответственности (ст. 23 УК РФ). Этим положением закона фактически признается внутренняя несвобода лица, не влекущая, тем не менее, никаких правовых последствий.