Либертарно-юридическая концепция права: критический анализ (СИ)

Перейдем, наконец, к анализу понятия формальной справедливости. Согласно В.С. Нерсесянцу формальная справедливость есть "абстрактно-всеобщая, одинаково равная для всех... мера и форма дозволений, запретов и т.д., исключающая чьи-либо привилегии" [4, c. 4]. Справедливость здесь понимается как наличие совершенно одинакового набора прав и обязанностей, но не у всех вообще членов данного общества, а только у тех, которые принадлежат к определенной юридически значимой категории лиц. Справедливость обусловлена равенством перед абстрактным законом. При этом можно задаться вопросом о том, каковы реальные шансы того или иного индивида стать членом некоторой социальной группы (на членов которой распространяются определенные дозволения, запреты и предписания). Так, возможна ситуация, когда доступ к некоторой социальной группе законодательно сильно ограничен, и хотя формально сохраняется равенство возможностей, фактически доступ в эту социальную группу открыт только некоторым людям. Например, состоятельным гражданам легче попасть в представительные органы власти хотя бы потому, что они имеют больше средств для проведения избирательной компании. И здесь возникает другой вопрос, а именно: не будут ли принимаемые этим представительным органом нормативные акты защищать в первую очередь интересы состоятельных людей, в том числе их интерес остаться членами данного представительного органа? Согласно либертарно-юридической концепции права изложенный расклад будет и справедливым, и правовым, так как созданные привилегии не являются "индивидуальными", "частными". И здесь в расчет не берется ни воля народа, ни реальные потребности общества. Соответственно встает вопрос о ценности такого понимания права и справедливости. Позитивистский подход на смену демократической неопределенности поставил антидемократическую определенность, но и либертарно-юридический подход делает практически то же самое (отличие лишь в том, что первый допускает всякий произвол, а второй - закрепление в абстрактных конструкциях закона многих явно антиобщественных интересов).

Пытаясь преодолеть указанный недостаток, В.С. Нерсесянц указывает на тесную связь права и демократии. Обращает на себя внимание, в частности, следующее его высказывание: "Действительная и полная правосубъектность индивидов предполагает и их законотворческую правосубъектность, их соучастие (в той или иной форме) в законотворчестве... Свобода возможна лишь там, где люди не только ее адресаты, но и ее творцы и защитники" [6, c. 170]. Однако если следовать такой логике, то отношения между индивидами, имеющими различные избирательные права (как активного, так и пассивного типа), априори не являются правовыми, поскольку такие индивиды не равны ни в степени своей правосубъектности, ни в степени своей свободы (например, 21-летний гражданин и 18-летний гражданин имеют различные возможности по участию в законотворчестве, вследствие чего встает вопрос об их принципиальной возможности вступить друг с другом в правовые отношения).

Таким образом, В.С. Нерсесянцу не удалось преодолеть недостатки юснатурализма попыткой различения права и закона через формальные, а не фактические критерии. Эти формальные критерии отчасти сами оказались размытыми и неопределенными. В действительности названный исследователь недалеко ушёл от юснатуралистического отождествления права и морали.

Так, он утверждает следующее: "Компоненты принципа формального равенства (равная мера, свобода и справедливость) относятся к сфере права, а не к сфере морали, нравственности, религии и т.д." [4, c. 5]. Между тем, очевидно, что понятия равной меры, свободы и справедливости имеют к морали не меньшее отношение, чем к праву.

Принцип равной меры существует и в сфере нравственности. Согласно этому принципу "моральные требования в равной мере должны распространяться на всех людей, независимо от их общественного положения и условий жизни. В личном плане этот принцип предполагает, что при оценке поступков других людей человек должен исходить из тех же требований, которые он предъявляет к самому себе" [8, с. 278].

Исключительно правовой характер справедливости В.С. Нерсесянц пытается вывести через отсутствие единой и всеобщей морали [4, c. 5] и через противоположную этому общезначимость правовых норм [4, c. 5]. Представляется, однако, что каждое общество характеризуется как единой моралью, так и единым законодательством (а также другими регуляторами, распространяющимися на всех членов данного социума). Поэтому аргументы В.С. Нерсесянца не выглядят убедительными.

Отметим, наконец, относительно понятия свободы, что общественная мораль, как и право (как, собственно говоря, и другие социальные регуляторы) вполне может выступать мерой, нормой и формой свободы людей, поэтому свобода также не является исключительно правовым понятием.