Из таких же подходов исходят и другие арбитражные суды (постановления ФАС Северо-Западного округа от 6 апреля 2007 г. № А05-183/2006-13, ФАС Уральского округа от 21 сентября 2009 г. № Ф09-7019/09-С3, ФАС Восточно-Сибирского округа от 12 января 2010 г. № А33-16826/2008 и др.).
2. Отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств (постановления ФАС Волго-Вятского округа от 10 декабря 2009 г. № А29-2365/2009 и пр.).
3. Учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.
4. Совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.
Показательным примером применения указанных выше положений на практике может служить дело, рассмотренное ФАС Волго-Вятского округа (постановление от 14 мая 2007 г. № А31-9242/2005-15). Организация закупала у населения грибы и, соответственно, учитывала расходы, понесенные на их приобретение в целях налогообложения прибыли. При проведении налоговой проверки данные расходы были исключены налоговым органом из состава налоговых расходов, поскольку налоговый орган усомнился в возможности совершения данных операций. Такой вывод поддержали судебные органы: «Суд первой инстанции установил и материалами дела подтверждается (закупочными актами о приобретении грибов от 26 сентября 2003 г., 30 сентября 2003 г., 5 октября 2003 г., 7 октября 2003 г. и 10 октября 2003 г.), что содержащаяся в закупочных актах информация не является достоверной, потому что в течение 15 дней. у четырех физических лиц. приобретено свыше 23 тонн грибов, являющихся скоропортящейся продукцией, каждый день приобреталось нереальное количество грибов – от 2,5 тонны до 10 тонн. Суд также установил, что данные физические лица сдачей грибов в ООО в 2003 году не занимались». На этом основании налогоплательщику было отказано в учете расходов для целей налогообложения прибыли.
В пункте 6 Постановления № 53 ВАС РФ указал, что судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:
1) создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;
2) взаимозависимость участников сделок;
3) неритмичный характер хозяйственных операций;
4) нарушение налогового законодательства в прошлом;
5) разовый характер операции;
6) осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика;
7) осуществление расчетов с использованием одного банка;
8) осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;
9) использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.
Иначе говоря, перечисленные выше обстоятельства сами по себе не могут свидетельствовать о необоснованности получения налоговой выгоды, в том числе о необоснованности произведенных налогоплательщиком расходов для целей налогообложения прибыли. Выявление судом (налоговым органом) таких обстоятельств автоматически не должно означать признание налоговой выгоды необоснованной.
Представляется, что для признания налоговой выгоды необоснованной в ходе судебного разбирательства должны быть установлены также обстоятельства, указанные судом в пунктах 3, 4, 5 Постановления ВАС РФ № 53, являющиеся в контексте документа прямыми доказательствами необоснованности получения такой выгоды. Обстоятельства, поименованные в пункте 6 Постановления ВАС РФ № 53, должны рассматриваться лишь как дополнительные, косвенные доказательства необоснованности получения выгоды. При этом полагаем, что даже совокупность всех указанных там обстоятельств, не может являться основанием для признания выгоды, полученной в результате действий, отвечающих требованиям законодательства, необоснованной в связи с презумпцией добросовестности и недоказанностью факта необоснованного получения такой выгоды прямыми доказательствами.
В связи с этим следует согласиться с мнением К. А. Сасова, который указывает на то, что наличие совокупности указанных обстоятельств «в итоге дает только подозрение на предполагаемое нарушение, а не прямое доказательство» [15] .