Новый мир, 2004 №01

Как инстинктивная реакция кланово-общинное отмщение тяготеет к неуемности. Сколь бы незначительным ни был его исходный повод, оно растет и ширится во времени подобно пожару: «Единичные столкновения переходят, таким образом, в войну целых обществ»[5].

Нужно живо представить себе беспощадную лавинообразность этого процесса, чтобы по достоинству оценить древнейшую максиму карательной справедливости — правило талиона («око за око, зуб за зуб»). Отталкивающее для нашего слуха, оно было тем не менее великим нормативным завоеванием.

Правило талиона выросло из глубокого знания людей — из понимания того, что они не так страшны в преступлениях, как в слепоте, неистовстве, коварстве и безмерности последующих отмщений.

Оно однородно с «золотым правилом нравственности» («не делай другому то, чего сам себе не желаешь»).

Оно не просто клятва, подразумевающая неотвратимость возмездия (мотив наиболее слышимый). Оно заключает в себе начало юридического гуманизма: тяжесть карательного насилия ограничивается тяжестью преступления (происходит минимизация драконова правила насилия, склонность к которому всегда есть у какой-то части общества).

Оно утверждает, наконец, начало сравнительно-распределительной (дистрибутивной) справедливости: менее тяжкое преступление влечет за собой менее тяжкое наказание[6].

Начиная с XV века инстанцию соблюдения талиона все чаще видели в государстве. Для либеральных криминологов конца XVIII века третейская роль государства в разрешении кланово-общинных конфликтов по единой мере — это едва ли не главный мотив в договорном учреждении единой верховной власти.

Серьезной заслугой классического либерализма надо признать понимание того, что практика варварских отмщений отнюдь не канула в Лету. Скорее она лишь обуздана и вытеснена более поздними системами уголовного наказания. Стоит такой системе потерять эффективность, а тем более вконец ослабеть, как общество тотчас ответит на это возрождением кланово-общинной карательной чрезмерности, особенно страшной в популистских выражениях. Преступника, которому не воздается по закону, подстерегают расправа, линч или оплаченные карательные действия мафиозных судилищ. Опыт показывает, что никакое воспитание в духе ненасилия и гуманности не может отвратить массу от подобных архаических практик. Приверженность к ним тем прочнее, чем острее социальное неравенство и чем выше степень криминализации населения. Самым верным хранителем архаического насилия (отмщения по схеме кровной мести) является организованная преступность.

О том, что в обществе всегда достаточно сил, готовых на самосуд и расправу, легко было бы напомнить с помощью меры, которой современное правосудие не пользуется, хотя, принципиально говоря, имеет ее в своем арсенале. Речь идет о формуле «поставить вне закона». Для классического либерализма она была необходимым и фундаментальным негативным допущением, подпиравшим всю теорию правомерного наказания.

Разъясняя смысловое строение уголовно-правовой нормы, И. Г. Фихте предлагал читателю вообразить следующую судебную процедуру. Уличенный правонарушитель сперва просто «оставляется по ту сторону закона». Он делается vogelfrei (свободным, как птица), то есть получает возможность творить все, что ему в голову взбредет. Но зато и все другие свободны в отношении его: каждый волен безнаказанно «употребить» преступника по своему желанию, то есть подвергнуть его надругательству, обратить в раба или просто убить. Не очевидно ли, говорит Фихте, что, оказавшись в подобном положении, преступник сам попросит для себя наказание, предусмотренное уголовным кодексом.

Мысленный эксперимент Фихте непосредственно имеет в виду проблематику уголовно-процессуального права. Но достаточно очевидно, что он может быть применен и к праву пенитенциарному.

Места заключения — пространство изоляции осужденного преступника от общества. В чем смысл этой изоляции? Разумеется, прежде всего в том, чтобы оградить общество от правонарушителя. Общество делает это в порядке «необходимой обороны». Но нельзя не видеть и другой стороны проблемы. Тюремные стены или колючая проволока ограждают самого осужденного от сохраняющейся в обществе карательной архаики. Теоретико-пенологически последняя должна мыслиться как всегда возможная. Да и практика правосудия знает немало случаев, когда преступник, оставаясь на воле, видит себя в ситуации обложенного волка и вынужден искать в местах заключения свое… правовое укрытие[7].

2) Пройдя через жестокую школу варварского отмщения, общество вступает в следующую фазу пенитенциарного опыта. Это — карательная практика сословно-централизованных и абсолютных монархий. Государство здесь — уже не просто блюститель, наблюдающий за соразмерностью независимо от него совершающихся возмездий. Оно инстанция, которой все возмездия препоручаются (словно бы по ветхозаветной формуле: «Мне отмщение и Аз воздам»)[8].