Новый мир, 2004 №01

Уже состоявшийся акт насилия создает опасность ответного насилия со стороны потерпевшего (и тех, кто мог бы за него вступиться). Вслед за этим «вторым насилием» последует «третье», и таким образом возникнет бесконечная цепь «карательной войны». Отвечая на насилие соразмерным ему насилием, власть выступает как хранительница гражданского мира и останавливает страшный маятник взаимной вражды. Данная цель выше всех других целей, которые могло бы иметь наказание, и должна безусловным образом предпочитаться последним.

Связь наказания с преступлением в акте возмездия является безусловной, надситуационной связью, которая в наименьшей степени зависит от изменений общественного контекста. Если суть наказания видят в устрашении, предупреждающем новые преступления, то это открывает неограниченный простор для конъюнктурно мотивированных жестокостей или послаблений. Конъюнктурная компонента (хотя это не сразу заметно) присутствует и в наказании, практикуемом как исправление: в кого хотят перевоспитать осужденного преступника, зависит от господствующих в данный момент представлений о лояльном, достойном, образцовом поведении. Это, естественно, отражается на тяжести «исправительных мер». В наказании же, осуществляемом в порядке возмездия, репрессия мотивируется только составом преступного деяния, как он оценен на момент суда, и потому находится с ним как бы в «надвременной» связи. Можно спорить о том, является ли возмездие моральным актом, но оно так же бескорыстно, неутилитарно, свободно от прагматического субъективизма, как и чистые моральные акты.

Все, что я только что изложил, — фрагмент достаточно давней, основательно продуманной и основательно забытой «теории воздаяния», которую Б. Н. Чичерин аттестовал однажды как «единственную, опирающуюся на глубочайшие основы человеческого разума и человеческой совести». Теория эта — детище классической криминологии и пенологии, сформировавшейся в конце XVIII — первой трети XIX века благодаря усилиям таких, например, юридических реформаторов, как Ч. Беккариа, Ж. П. Бриссо, Л. М. Лепелетье, П. Л. Лакретель, А. де Токвиль (Франция) или И. Г. Фихте, К. Хайденрайх, А. Фейербах (Германия), — авторов, принадлежавших к различным направлениям политико-правового либерализма.

Сегодня либералов не позорит разве что ленивый. Я не только не намерен поддаваться этому постперестроечному поветрию, но и попытаюсь ответить на него безапелляционной апологией классического либерализма. Я не позволю себе потешиться ни над одной из допущенных им очевидных нелепостей (иногда комичных, иногда оскорбляющих нас в наших лучших гуманистических чувствах). Я рад тому, что за недостатком места могу не приводить пространные цитаты, которые сразу обнажили бы весьма и весьма уязвимые пункты в рассуждении вышеназванных пенологических авторитетов. Я буду кратко и наивыгоднейшим для них образом пересказывать их ключевые установки. Кое-где я рискну мыслить за них, кое-где заставлю их мыслить за себя. Я разрешу себе достаточно вольно переноситься из их времени в наше время (и наоборот). Я буду отстаивать их достоинство не только в противовес никак до конца не вымирающему «социалистическому праву», где любого рода справедливость отступала перед мотивами «социальной защиты» и «социального перевоспитания», но и в противовес новомодной пенологии Запада (например, нидерландской, эталонно постмодернистской, по сути дела, утратившей всякую связь с юриспруденцией и вернувшейся к толстовской органической неприязни в отношении любого уголовно-правового возмездия). К критике либеральной пенологической классики я позволил бы себе перейти лишь после того, как выжал бы из нее все, что представляется мне существенным и важным для решения задач нынешней пенитенциарной реформы. И могу добавить, что критику эту я повел бы прежде всего с позиций, обозначенных неолиберальной философией наказания, как она заявила о себе в конце XIX — начале XX столетия.

Телесное наказание

Классическая либеральная пенология располагала, если угодно, собственной философией истории, наиболее основательно продумывавшейся в немецкой послекантовской литературе. Сопоставления со сколько-нибудь компетентной историографией преступления и наказания философия эта не выдерживает и все-таки содержит в себе убедительное и по сей день существенное генетическое разъяснение основных смыслов.

В истории выделяется три типа (три стадии, три фазы) отмщения: отмщение варварское, государственно-деспотическое и просвещенно-правовое.

1) Отмщение варварское — это нравственно мотивированное кланово-общинное действие, эталоном которого можно считать кровную месть. В. С. Соловьев позднее так выскажется о нем: «Убийство или другая обида, понесенная одним из членов группы, ощущается всей ее совокупностью и вызывает общее чувство мстительности. Поскольку сюда входит сострадание к потерпевшему, здесь дболжно признать присутствие нравственного элемента, но преобладает в этой реакции на обиду, конечно, инстинкт собирательного самосохранения»[4].