Обеспечение обязательств (залог, поручительство, гарантия)

Таким образом, даже беглый анализ свидетельствует о том, что акцессорность проявляет себя на всех этапах существования обязательства (возникновение, переход, добровольное исполнение, прекращение, принудительное исполнение), поэтому правильным является изучение этих аспектов отдельно друг от друга. Вряд ли правильно утверждать, что тот или иной обеспечительный институт является акцессорным или неакцессорным, опираясь, например, только на акцессорность возникновения или акцессорность прекращения. Например, немецкая обеспечительная ипотека (Sicherungshypothek) является акцессорной с точки зрения возникновения, объема, передачи и принудительной реализации, но она не прекращается при погашении долга, превращаясь в поземельный долг собственника[14]. Однако в российской литературе этот вид ипотеки иногда ошибочно именуют «акцессорной ипотекой»[15]; в западно-европейских исследованиях Sicherungshypothek квалифицируют как преимущественно акцессорную или частично акцессорную[16]. Причина проста: из пяти пунктов теста на акцессорность Sicherungshypothek проходит только три. Поэтому о полной или строгой акцессорности этого вида обеспечения говорить не приходится.

В связи с этим изучение акцессорности того или иного способа обеспечения целесообразно осуществлять посредством проведения следующего теста: имеются ли у соответствующего способа обеспечения все проявления акцессорности, только их часть или же эти признаки вовсе отсутствуют? В российской литературе, насколько мне известно, впервые такая методика изучения акцессорности (на примере ипотеки) была предложена И.В. Дедковским[17]. Однако прежде необходимо точно установить содержание каждого из проявлений акцессорности.

2.1. Акцессорность возникновения

Для возникновения акцессорного права необходимо наличие долга: без него у кредитора не возникают акцессорные обеспечительные права, вытекающие из соглашения об обеспечении, – неважно, будь то соглашение о личном обеспечении или о вещном обеспечении.

Кредитором по обеспечиваемому долгу должно быть лицо, в пользу которого установлено обеспечение. Однако должником может быть как лицо, установившее обеспечение (например, давшее залог), так и третье лицо (таковым всегда является поручитель; залог может быть предоставлен третьим лицом).

В подавляющем большинстве случаев, когда фигуры должника и обеспечителя не совпадают, обеспечение предоставляется третьим лицом по долгу должника в связи с тем, что между ними имеются какие-либо отношения, объясняющие такое участие третьего лица в делах должника. Эти отношения обычно именуют отношениями покрытия[18]. Как правило, покрытием поручительства или залога третьего лица являются обязательственные либо корпоративные отношения, связывающие должника по обязательству и лицо, выдавшее обеспечение. Так, дать согласие на выдачу поручительства может тот, кто уже имеет обязательство перед должником, срок исполнения которого незначительно меньше, равен или превышает срок исполнения обеспечиваемого обязательства. В этом случае, исполнив кредитору должника и получив в порядке суброгации требование к должнику, поручитель может провести зачет[19]. Другой пример обязательственной связи, объясняющей выдачу поручительства, – это наличие у обеспечителя обязательства перед должником, содержанием которого как раз и является обязанность выдать обеспечение (заключить с кредитором договор поручительства, обременить залогом собственное имущество, выдать гарантию и т. п.). Как правило, договоры о выдаче обеспечения заключаются в случае, если эта деятельность является профессиональной деятельностью обеспечителя и он взимает с лиц, прибегающих к его услугам, вознаграждение[20]. Еще один пример отношений покрытия, объясняющих выдачу поручительства по долгу другого лица, – это корпоративная связь, когда поручительство или залог представляется дочерней компанией за материнскую, учредителем – за свое юридическое лицо и т. п. В данном случае договор о выдаче обеспечения не нужен, так как должник и обеспечитель фактически являются одним экономическим субъектом; разумеется, никакого вознаграждения за выдачу обеспечения обеспечитель не получает, а уплаченные им кредитору денежные средства рассматриваются как имущественные потери всего бизнеса в целом[21].