Обеспечение обязательств (залог, поручительство, гарантия)

Необходимо внести ясность в конструкцию обеспечения будущих требований. Мыслимы два подхода. Первый заключается в том, что обеспечительное право, установленное в обеспечение будущих требований, возникает с момента заключения обеспечительной сделки (либо выполнения необходимых формальностей: внесение в реестр и т. п.), но кредитор не может его принудительно реализовывать, так как требование по-прежнему является будущим (об этом см. ниже). Второй подход состоит в том, что несмотря на заключение обеспечительной сделки обеспечительные права возникнут у кредитора только тогда, когда обеспеченное обязательство из разряда «будущих» переместится в разряд «настоящих». Самого по себе этого факта (при наличии соглашения об обеспечении) будет достаточно для того, чтобы такое требование с момента его возникновения считалось обеспеченным.

На мой взгляд, концепции акцессорности возникновения в большей степени соответствует второй подход. Первый же подход в значительной степени игнорирует акцессорность и стремится освободить обеспечительное обязательство от какой-либо зависимости от основного долга.

Тем не менее сама по себе возможность обеспечения будущих долгов существенно размывает идею акцессорности возникновения, и поэтому представляется вполне справедливым утверждение O.M. St"ocker и R. Sturner о том, что целесообразнее говорить о том, что акцессорное обеспечение не может существовать без юридически действительного основного правоотношения, из которого будут возникать обеспеченные требования, и не упоминать при этом классическую фразу о необходимости существования долга[30]. A. Steven, обсуждая проблему обеспечения будущих требований, также приходит к выводу о том, что акцессорность возникновения следует понимать как «accessoriness in posse rather than in esse», т. е. скорее как связанность с возможным, а не существующим долгом[31].

Еще одна проблема, которая зачастую обсуждается в контексте акцессорности возникновения обеспечительного обязательства, заключается в том, что в некоторых случаях возникновение у кредитора прав, вытекающих из обеспечительной сделки, связано не только с наличием основного долга, но и с внесением в особые реестры записи о соответствующей сделке (либо обременениях, порожденных этой сделкой). Речь идет, разумеется, прежде всего о залоге. Все без исключения европейские правопорядки связывают с внесением в реестр либо само возникновение права залога, либо возможность его противопоставления третьим лицам (новым приобретателям или иным кредиторам)[32]. Поэтому неизбежна следующая коллизия: с одной стороны, в реестре может быть запись об ипотеке, но пока обеспеченное обязательство не возникло, эта запись не может предоставлять лицу, в пользу которого обременена недвижимость, каких-либо обеспечительных прав. С другой стороны, эта запись в реестре может ввести в заблуждение третьих лиц, которые, доверившись ей, например, вступят в отношения с кредитором.

Ответ на этот вопрос следует искать в праве, регулирующем значение и ведение реестра прав на недвижимое имущество. Если регистрационная система является негативной (т. е. запись сама по себе не создает право – для возникновения права всегда нужно еще и должное правовое основание), то никаких проблем не возникает. При отсутствии обеспеченного обязательства (например, кредит, в обеспечение которого была зарегистрирована ипотека, еще не выдан), несмотря на внесенную в реестр запись об ипотеке, в силу акцессорности возникновения залоговое право у кредитора не возникает.

Иначе дела обстоят в позитивной регистрационной системе (когда запись сама по себе создает право – надлежащее правовое основание для этого не имеет значение). В этом случае акцессорность возникновения ипотеки вступает в резкое противоречие с материально-правовым значением записи. На это обращал внимание один из разработчиков проекта BGB Reinhold Johow, который заметил, что последовательное проведение принципа публичной достоверности поземельной книги «немного оставляет от акцессорности», так как в этом случае теряется связь между обеспеченным обязательством и ипотекой[33]. В таком случае необходима конструкция, которая смогла бы примирить запись в реестре и акцессорность ипотеки как обременения недвижимости, устанавливаемого с обеспечительной целью. В германском праве этой цели служит следующий юридический прием: до возникновения обеспечиваемого долга Sicherungshypothek рассматривается как поземельный долг (Grundschuld), установленный в пользу собственника; с момента возникновения обеспеченного долга эта фикция перестает действовать[34]. При помощи данной конструкции принцип акцессорности оказывается вполне совместимым с регистрационным режимом и в позитивной регистрационной системе.