Основание современных государств

В 1974 г. Сейлз писал, что "мы помним Афины и Рим не столько по их преходящим империям, сколько по их постоянному вкладу в искусство, философию и юриспруденцию"; точно так же "Англия, ныне лишенная империи, останется в чести за развитие общего права, которое распространилось на полмира"."Общее право, как и английская Конституция, не имеет четко определенного происхождения и во многом рассматривается как возникшее более или менее одновременно с самосознанием английского народа, унификацией английской нации и передачей суверенитета от короны парламенту. Но на этом согласие ученых, по сути, заканчивается.

В целом существуют две противоположные школы взглядов на происхождение английского общего права. Первая рассматривает общее право как почти синоним "духа" английского народа и считает его происхождение в туманной пелене истории. Эта школа рассматривает общее право как возникшее в англосаксонские века. Хьюм, например, утверждал, что "судебная власть" у англосаксов "всегда имела большее значение, чем законодательная". В результате доминирование общего права над статутным правом естественным образом вытекало из истории Англии. Вторая школа рассматривает общее право как формальную правовую систему, в которой при вынесении правовых решений используются сборники прецедентов и прецеденты, а рутинизированные процедуры организуют правовую компетенцию судов.

Эти школы в значительной степени обходят друг друга, поскольку каждая из них по-своему понимает общее право. Сторонники расширительной концепции часто связывают общее право с политическими традициями и историей английской конституции. Например, к началу XVII века общее право уже было связано с "доктриной древней конституции" на основе трех предпосылок, которые юристы и судьи принимали без сомнений: "Во-первых, все право в Англии может быть правильно названо общим правом; во-вторых, общее право - это общий обычай, берущий начало в обычаях народа.

 

В-третьих, что все обычаи, по де-факто определению, являются незапамятными, что они были обычаем и правом с незапамятных времен, так что любая декларация права, будь то судебное решение или (с не совсем той же степенью достоверности) статут, является декларацией того, что ее содержание было обычаем с незапамятных времен". В совокупности эти предположения формировали интерпретацию истории, которая предполагала, что общее право "существовало с неясных истоков английской истории... с более раннего времени, чем самые ранние исторические свидетельства". В свою очередь, такая ориентация на историю Англии породила "сложный свод мифов, с большим упорством поддерживаемых англичанами XVII века и последующих лет, которые в совокупности образуют культ "древней конституции"".

Этот культ на протяжении столетий поддерживался английскими юристами. Фактически, никто не был более предан делу создания этого культа, чем Блэкстон, который писал:

Древнее собрание неписаных правил и обычаев, называемое общим правом, как бы оно ни было составлено и из каких бы источников ни черпалось, просуществовало в этом королевстве безмерно долго; и, хотя оно несколько изменилось и пострадало от жестокости времени, в значительной степени выдержало грубый удар норманнского завоевания. Это сделало ее более привлекательной для народа в целом, как потому, что ее решения были общеизвестны, так и потому, что она была признана превосходно приспособленной к гению английской нации.

 

Стаббс также утверждал, что общее право было основано "в гораздо большей степени, чем принято считать... на строго примитивных обычаях" и "устоях", возникших задолго до появления феодализма; даже те элементы общего права, которые носят феодальный характер, были полностью совместимы с англосаксонскими традициями, восходящими к "общегерманским источникам".

 

Нормандское завоевание, хотя точное происхождение считается утерянным в тумане времени.

Представители второй школы оспаривают эту трактовку по нескольким причинам. Во-первых, если Блэкстон рассматривает Нормандское завоевание как "грубый шок", прервавший преемственность и развитие общего права, то представители второй школы часто считают норманнов главным фактором, повлиявшим на его создание. Однако они также утверждают, что Нормандское завоевание способствовало написанию книг законов в Англии по двум причинам: (1) составление законов стало укоренившейся практикой в Англии еще до вторжения; и (2) "само столкновение двух рас" делало старые книги законов все более устаревшими. В результате пришлось составлять новые сборники законов, в которых феодальные принципы были прописаны в Англии в большей степени, чем на континенте.