Хайек исходит из противоречия между политическим и собственно правовым содержанием закона, противоречия действительно существующего, и, кстати говоря, во многом определяющего суть закона как нормы предписывающей и всеобщей. Иными словами, политика как борьба интересов и право для Хайека мало совместимы. Поэтому творцом права в форме закона у него становится орган, максимально удаленный от политики.
На наш взгляд, дело состоит в том, что Хайек, критикуя расширяющееся государственное вмешательство в экономику и социальную жизнь, неверно связал этот процесс исключительно с демократизацией политики, а саму демократию — с деятельностью организованных эгоистических интересов. Отстаивая, иногда просто фанатично, незыблемость принципов классического либерализма, Хайек не хочет и не может признать, что расширение сферы законодательного регулирования связано с расширяющейся демократией постольку, поскольку сама она обусловлена изменениями, происходящими в гражданском обществе, что именно оно (гражданское общество) инициирует расширение сферы общих интересов и, соответственно, порождает потребность в ее законодательном регулировании. По Хайеку же, основные ценности свободного общества выражаются в негативной форме. Свобода обеспечивается лишь путем «установления абстрактных общих правил, она защищает индивида от произвола и насилия со стороны других, позволяет ему огородить и обжить защищенное от вторжения пространство, где он может распоряжаться своими знаниями для достижения своих собственных целей». Свобода в позитивном значении как свобода участия в решении общих дел для Хайека малосущественна для упрочения принципов конституционализма и процесса законотворчества. Кажется, что Хайек в критике пороков демократии упустил весьма важный момент, а именно, что либеральная демократия может предложить и предлагает весьма существенные способы ограничения государства, не известные конституционализму в духе классического либерализма. Мы имеем в виду распространение системы сдержек и противовесов на всю политическую систему, включая и формальные (государственные), и неформальные политические институты, что, собственно, и придает ей стабильность, несмотря на острое противоборство интересов. Что касается процесса законотворчества, то Хайек, отказываясь признавать законами в собственном смысле слова акты, появившиеся в результате «беспринципных политических торгов» (и в этом мы с ним полностью солидарны), впадает в противоположную крайность: политическое (волевое) в законе для него всегда нечто, противостоящее праву. Вместе с тем сама по себе постановка проблемы соотношения политического и правового содержания закона чрезвычайно важна и сложна.
XX век — это век законодательства, век расширяющейся активности государства, что вызвано объективными причинами и «теоретическая» борьба с ними бесперспективна. В лучшем случае она приводит к созданию более или менее «красивой» утопии. Если исходить из реального положения дел, то следует признать, что в современном мире только демократия, хотя не в каждом случае, обеспечивает появление правовых законов. Каким-либо образом отменить волевое содержание закона невозможно, а демократия создает наиболее благоприятные условия для того, чтобы ни одна группа не смогла отождествить свою собственную волю, свой интерес с волей всего народа, общей волей. Демократический политический процесс немыслим вне жесткой юридической регламентации (в противном случае демократия вырождается, превращаясь в авторитаризм популистского толка либо в тоталитаризм). Поэтому в отличие от других сфер политической деятельности политика не может быть излишне юридизирована. Напротив, чем больше регламентации, тем стабильнее демократия; чем больше юридически фиксированных каналов политического участия, тем эффективнее и полнее выявление существующих в обществе интересов и, следовательно, выше уровень демократии.
Поддержание устойчивого политического демократического процесса требует юридической фиксации основных политических прав. Собственно политические права, как права на участие в политической жизни, важны не сами по себе, по крайней мере для большинства людей, а как средство реализации тех или иных интересов политическими средствами или в сфере политики. Их смысл состоит в том, чтобы предоставить всем равную возможность формулировать, выражать и отстаивать свои интересы.
Политический процесс происходит в любой политической системе. Но если в системах недемократических ведущим принципом политического процесса остается принуждение, как угроза или как реальность, продолжают доминировать отношения господства и подчинения, то в демократии, хотя возможность государственного принуждения и сохраняется и оно применяется по отношению к нарушителям общепринятых норм, не является ведущим принципом. Демократия построена на принципах конкуренции и сотрудничества, конфликта и консенсуса — борьбы за реализацию определенных интересов и согласия по поводу основных принципов и процедур принятия решений.