Понятие права

Хотя идея единства первичных и вторичных правил имеет эти достоинства и хотя было бы согласно с этим словоупотреблением трактовать существование этого характерного единства правил как достаточное условие для использования выражения «правовая система», — мы все же не утверждали, что слово «право» должно определяться в этих категориях. Именно потому, что мы не требовали указывать и регулировать таким способом использование слов вроде «право» или «правовой», эта книга предлагается в качестве прояснения понятия права, нежели как определение «права», которое, как было бы естественно ожидать, предоставило бы правило или правила для использования этих выражений. В соответствии с этой целью мы исследовали в предыдущей главе утверждение, выдвигавшееся в ходе судебных процессов в Германии, что названия действительного права должны быть лишены определенные правила, вследствие их крайней моральной несправедливости, пусть даже они принадлежат некоторой существующей системе первичных и вторичных правил. В конце главы мы отвергли это утверждение, но сделали это не потому, что оно противоречило тому взгляду, что правила, принадлежащее такой системе, должно называть «правом», и не потому, что это противоречило весомой традиции такого словоупотребления. Вместо этого мы подвергли критике попытку сузить класс действительных законов путем исключения того, что является морально несправедливым, — на основании того, что это не продвигало и не проясняло как теоретические исследования, так и нравственные рассуждения. В этих целях более широкое понимание, которое хорошо согласуется с обычным употреблением, позволит нам рассматривать правила, какими бы несправедливыми они ни были, как законы, на поверку оказавшиеся неадекватными.

Международное право представляет противоположный случай. Ибо, хотя согласуется с обыкновением последних 150 лет использовать здесь выражение «право», отсутствие международной законодательной власти, судов с принудительной юрисдикцией и централизованных санкций инспирировало опасения, во всяком случае в душе правовых теоретиков. Отсутствие этих институтов означает, что правила для государств напоминают ту простую форму социальной структуры, состоящую только из первичных правил обязанности, которую мы обнаружили среди сообществ индивидов и противопоставили развитой правовой системе. Действительно, существуют аргументы, и мы это покажем, в пользу того, что международное право не имеет не только вторичных правил изменения и суда, которые необходимы для осуществления законодательной власти и судов, но и унифицирующего правила признания, специфицирующего «источники» права и дающего общие критерии для идентификации его правил. Эти отличия действительно разительны, и вопрос: «Действительно ли международное право является правом?» — едва ли можно оставить в стороне [105]. Однако и в данном случае мы не станем развеивать сомнения, знакомые многим, путем простого напоминания о существующем словоупотреблении; равным образом мы не намерены просто подтвердить их, основываясь на том, что единство первичных и вторичных правил есть необходимое и достаточное условие для правильного использования выражения «правовая система». Вместо этого мы подробно исследуем характер возникших сомнений и, как в случае с германскими процессами, спросим себя, затрудняет ли обычное широкое употребление выражения «международное право» достижение какой-нибудь практической или теоретической цели.