Понятие права

Примечание переводчиков. В оригинальном издании книги примечания отсылают к конкретным страницам печатного издания. В данном переводе мы предпочли непрерывную нумерацию примечаний со ссылками на них в квадратных скобках в тексте книги. Нам представляется, что эта форма позволит читателям лучше ориентироваться в структуре книги. Библиографические ссылки сохранены в той форме, в какой они приводятся автором в оригинале.

ГЛАВА I

1. Каждая из цитат в тексте из работ Ллевелина, Холмса, Грея, Остина и Кельзена представляет собой парадоксальный или преувеличенный способ выразить отдельные аспекты права, которые, по мнению автора, либо затемнены традиционной правовой терминологией, либо необоснованно игнорировались теоретиками права. В случае с каждым значительным юристом до того, как решить, является ли данное утверждение истинным или ложным в буквальном смысле слова, зачастую полезно сначала выяснить в деталях, какие основания он приводит в поддержку своих утверждений и, во-вторых, какую концепцию или теорию права его утверждение намерено опровергнуть.

Аналогичные парадоксальные или преувеличенные утверждения нередко используются философами для того, чтобы подчеркнуть значение упущенных из виду истин. См. Wisdom J., Metaphysics and Verification II Philosophy and Psychoanalysis (1953); Frank, Law and the Modern Mind (London, 1949), Appendix VII («Notes on Fictions*).

Доктрины, высказанные или предполагаемые в каждой из этих цитат, обсуждаются в разделах 2 и 3 главы VII (Holmes, Gray, и Llewellyn); разделах 3 и 4 главы IV (Austin) и в разделе 1 главы III (Kelsen).

2. Стандартные и пограничные случаи. Особенности словоупотребления, здесь обсуждаемые, подробнее рассмотрены в разделе 1 главы VII под заголовком «Открытая структура права». Это обстоятельство следует иметь в виду не только при попытке определения таких общих терминов, как «право», «государство», «преступление» и др., но и для характеристики рассуждений, касающихся применения правил, сформулированных в общих категориях, по отношению к конкретным случаям. Среди авторов, которые уделили этому обстоятельству особое внимание, можно упомянуть следующих: Austin, The Province, Lecture VI, pp. 202-7, и Lectures in Jurisprudence (5th edn., 1885), p. 997 («Note on Interpretation*); Glanville Williams, International Law and the Controversy Concerning the Word «Law» II 22 SYBIL (1945), и «Language in the Law» (five articles) II 61 and 62 LQR (1945-6). По поводу последнего см. комментарии J. Wisdom в «Gods» и «Philosophy, Metaphysics and Psycho-Analysis*, оба в Philosophy and Psycho-Analysis (1953).

3. Остин об обязанности. См. The Province, Lecture I, pp. 14-18; The Lectures, Lectures 22 and 23. Идея обязанности и различие между высказываниями «был должен» и «имел обязанность» в силу принуждения детально рассмотрено во втором разделе главы V. Об анализе Остина см. ниже примечание 13 к главе II.

4. Правовые и моральные обязанности. Утверждение, что право лучше всего можно понять через его связь с моралью, рассматривается в главах VIII и IX. Оно принимает множество различных форм. Иногда в классических и схоластических теориях естественного права это утверждение связывается с положением о том, что фундаментальные моральные различения являются «объективными истинами», которые можно обнаружить рациональными средствами; однако многие другие юристы, в равной мере стремящиеся подчеркнуть взаимозависимость права и морали, не придерживаются этого представления о природе права. См. примечание 93 к главе IX.

5. Скандинавская теория права и идея обязывающего правила. Важнейшими работами этой школы для читающих по-английски являются: Hflgerstnmi (1868-1939), Inquiries into the Nature of Law and Morals (trans. Broad, 1953) и Olivecrona, Law as Fact (1939). Наиболее ясное описание их воззрений на природу правил закона можно найти в Olivecrona, op. cit. Его критика предсказательного анализа юридических правил принимается многими американскими юристами (см. op. cit., pp. 85-8, 213-15) и сопоставима с аналогичной критикой со стороны Кельзена (General Theory, pp. 165ff., «The Prediction of the Legal Function*). Имеет смысл рассмотреть, почему эти два юриста приходят к столь различным заключениям о характере юридических правил несмотря на значительное согласие по другим поводам. Критику позиции скандинавской школы см. Hart, review of Hflgerstnrm, op. cit. II 30 Philosophy (1955); «Scandinavian Realism* II Cambridge Law Journal (1959); Marshall, «Law in a Cold Climate*// Juridical Review (1956).

6. Скептицизм no поводу правил в американской теории права. См. главу VII, разделы 1 и 2, где рассматриваются некоторые доктрины, получившие название «юридический реализм».

7. Сомнения по поводу значения общих понятий. О случаях, касающихся значения понятий «sign» или «signature», см. 34 Halsbury, Laws of England (and edn.), paras. 165-9 и в In the Estate of Cook (1960), 1 AER 689 и упоминаемые там случаи.