Понятие права

(d) Власть и правовая обязанность.. Аналогично, анализируя команды и обязательства, Остин сначала допускает, что автор команд должен обладать действительной властью (be «able and willing) причинить возможный вред; однако затем он ослабляет это требование, предполагая, что на самом деле достаточно малейшего шанса малейшего зла (op. cit., pp. 14, 16). Об этих двусмысленностях в определении Остином команд и обязательств см. Hart, «Legal and Moral Obligation* II Melden, Essays in Moral, Philosophy (1958) и второй раздел главы V данного исследования.

(e) Исключения. Остин трактует декларативные, разрешающие (например аннулирующие те или иные постановления) и несовершенные законы как исключения из общего определения права в категориях команд (op. cit., pp. 25-9). Это обстоятельство не учитывалось в тексте книги.

(f) Легислатура как суверен. Остин считал, что в демократическом обществе электорат, а не его представители в законодательном органе, конституируют или формируют часть суверенного образования, хотя в Англии единственным проявлением суверенитета электората является назначение представителей и делегирование им всей остальной суверенной власти. И хотя он говорит, что «выражаясь аккуратно», эта позиция верна, он позволяет себе говорить (как это делают все специалисты по конституционному праву), что парламент обладает суверенитетом (ор. cit., Lecture VI, pp. 228-35). В тексте этой главы законодательный орган, такой, как парламент, идентифицируется с сувереном; детальный анализ этого аспекта доктрины Остина см. в разделе 4 главы IV.

(g) Уточнение в доктрине Остина и оговорки в ней. В последних главах этой книги детально рассмотрены определенные идеи, которые использовались для защиты теории Остина от его критиков, однако в модели, построенной в данной главе, они не нашли отражения. Эти идеи были высказаны самим Остином в ряде случаев, хотя фрагментарно и несовершенно предвосхитив доктрины последующих авторов, таких как Кельзен. В их число входят понятия «молчаливой» команды (см. главу III, раздел 3, и главу IV, раздел 2); ничтожности как санкции (глава III, раздел 1); доктрина «реального» права как правила, адресованного официальным лицам и предписывающего им применить санкцию (глава III, раздел 1); электората как экстраординарного суверенного законодателя (глава

IV, раздел 4); единства и непрерывности суверенного органа (глава IV, раздел 4). При анализе позиции Остина следует обратить внимание на работу W. L. Morison, «Some Myth about Positivism* II 68 Yale Law Journal, 1958, в которой указывается на серьезные заблуждения ранних исследователей Остина. См. также главу 5 книги A. Agnelli, John Austin alle origini delpositivismo giuridico (1959).

ГЛАВА III

14. Разновидности права. Попытки дать общее определение права затемняют различия в формах и функциях юридических правил различных типов. В данной книге доказывается, что различия между правилами, которые налагают обязанности или обязательства, и правилами, которые облекают властью, имеют принципиальное значение для юриспруденции. Право лучше всего понимать как единство этих двух различных типов правил. К этому сводится основное разграничение типов юридических правил, отмеченное в этой главе, однако кроме того можно и, для некоторых целей, должно провести еще целый ряд разграничений (см. Daube, Forms of Roman Legislation (1956), где приводится ясная классификация законов, отражающая их различные социальные функции, о чем нередко свидетельствует лингвистическая форма, в которой они выражены).

15. Обязанности в уголовном и гражданском праве. Для того чтобы сфокусировать внимание на различии между правилами, налагающими обязанности, и правилами, облекающими властью, мы пренебрегли многими различиями между типами обязанностей в уголовном праве, равно как и в деликтном и контрактном праве. Некоторые теоретики, впечатленные этими различиями, настаивали на том, что в контракте и деликте «первичные» или «предшествующие» обязательства осуществить или воздержаться от определенного действия (например осуществить действие, о котором достигнута договоренность, или воздержаться от клеветы) иллюзорны, в то время как «подлинными» обязанностями являются лишь те, которые подкреплены требованием возмещения или санкциями, предписывающими уплату компенсации при определенных обстоятельствах, в том числе таких как невозможность выполнить так называемые «первичные» обязательства (см. Holmes, The Common Law, chap. 8, критикуется Buckland в Some Reflections on Jurisprudence, p. 96, и в «The Nature of Contractual Obligation II 8 Cambridge Law Journal (1944); cf. Jenks, The New Jurisprudence, p. 179).