Понятие права

42. Adjudication (присуждение) без организованных санкций. О первобытных обществах, в которых установлено разрешение споров рудиментарными формами присуждения, хотя централизованно организованной системы санкций, обеспечивающей выполнение этих решений, не существует, см. Evans-Pritchard об «упорядоченной анархии» в The Nuer (1940), pp. 117 ff, цитируется в Gluckman, The Judicial Process among the Barotse (1955), p. 262. В римском праве развитая система судебного процесса появилась гораздо раньше отлаженного механизма государственных мер для обеспечения исполнения решений по гражданским делам. Вплоть до позднеримского времени истец, выигравший процесс, получал право самостоятельно захватить ответчика или его имущество в случае, если тот не платил долг. См. Schulz, Classical Roman Law, p. 26.

43. Переход от доправового к правовому обществу. См. Baier, «Law and Custom* in The Moral Point of View, pp. 127-33.

44. Правило признания. Дальнейший анализ этого элемента правовой системы и его отношение к базовой норме (Grundnorm) Кельзена см. раздел 1 в главе VI, и раздел 5 в главе X, а также соответствующие примечания.

45. Авторитетные кодификации правил. Согласно традиции, римский Закон двенадцати таблиц был выгравированы на бронзовых таблицах и выставлен на рыночной площади по требованию плебеев опубликовать «авторитетный» источник права. Из немногочисленных сохранившихся свидетельств можно заключить, что Закон двенадцати таблиц немногим отличался от традиционных правил обычного права.

46. Контракты, завещания и т. д. как формы, выражения законодательной власти. См., для сравнения, Kelsen, General Theory, p. 136, о правовой транзакции как «законотворческом акте».

ГЛАВА VI

47. Правило признания и «базовая норма» Кельзена. Одним из центральных тезисов этой книги является утверждение, что основанием правовой системы является не всеобщая привычка повиновения суверену, власть которого правом не ограничена, но некое высшее правило признания, дающее критерии выявления действующих правил системы. Этот тезис отчасти напоминает понятие базовой нормы Кельзена и, еще более точно, недостаточно разработанную концепцию «высших правовых принципов» Салмонда (см. Kelsen, General Theory, pp. 110-24, 131-4, 369-73, 395-6, и Salmond, Jurisprudence, 11th edn., p. 137 and Appendix I). Однако терминология, принятая в этой книге, отличается от той, которой оперирует Кельзен, так как изложенная здесь теория отличается от теории Кельзена в следующих важных отношениях.

1. Вопрос о том, существует ли правило признания и каково его содержание, то есть каковы критерии юридической действительности данной конкретной правовой системы, в этой книге рассматривается как эмпирический, хотя и сложный вопрос факта. Это положение остается верным несмотря на то, что юрист, действующий в рамках системы, когда утверждает, что некоторое конкретное правило действительно, обычно не указывает эксплицитно, но молчаливо предполагает тот факт, что правило признания (обращаясь к которому он проверил действенность отдельного правила) существует в качестве признанного правила в рамках данной системы. В случае сомнений то, что предполагается, но остается невысказанным, может быть установлено обращением к фактам, то есть реальной практике судов и официальных лиц, действующих в рамках данной системы и идентифицирующих законы, которые следует применить в том или ином случае. В терминологии Кельзена базовая норма является «юридической гипотезой» (ib. xv), «гипотетичной» (ib. 396), «постулируемым предельным правилом» (ib. 113), «правилом, существующим в сознании юристов» (ib. 116), «допущением» (ib. 396), что затемняет, если не противоречит положению этой книги, согласно которому вопрос о критерии действительности в любой правовой системе является вопросом фата. Он является фактическим вопросом несмотря на то, что касается существования и содержания правила Ср. Ago, «Positive Law and International Law» II 51 American Journal of International Law (1957), pp. 703-7.

2. Кельзен говорит о «предположении юридической действительности» базовой нормы. По причинам, обсуждаемым в тексте, ни один вопрос о действительности или недействительности универсально принимаемого правила признания не может быть поставлен в отрыве от вопроса о фактическом существовании такого правила.