Понятие права

49. Юридическая действительность и эффективность. Кельзен проводит различие между эффективностью правового порядка в целом и эффективностью отдельной нормы (General Theory, pp. 41-2, 118-22). По его представлению норма действительна тогда, и только тогда, когда принадлежит системе в целом эффективной (efficacious). Это же положение он высказывает более туманно, говоря, что эффективность системы в целом — это conditio sine qua поп (необходимое условие), однако не conditio per quam (достаточное условие: sed quaere) действенности ее правил. В терминологии данной книги это положение может быть сформулировано так. Общая эффективность системы не является критерием действительности, обеспечиваемым правилом признания данной правовой системы, однако предполагается, хотя и не высказывается явно, что каждый раз, когда данное правило идентифицируется в качестве действительного правила системы ссылкой на ее критерии действительности, невозможно сформулировать ни одного осмысленного утверждения о действительности, если система в целом не эффективна. В отличие от Кельзена мы считаем, что, хотя эффективность системы является нормальным контекстом для утверждений о юридической действительности, тем не менее в особых обстоятельствах, такие утверждения могут быть осмысленными даже и тогда, когда сама система уже неэффективна.

Под заголовком «неупотребимость» (desuetudo) Кельзен обсуждает возможность правовой системы, делающей юридическую действительность правила зависящей от его продолжающейся эффективности. В этом случае эффективность (конкретного правила) была бы частью критерия действительности системы, а не просто «предположением» (op. cit., pp. 119-22).

50. Действительность и предсказание. По поводу представления о том, что утверждение о действительности закона есть предсказание будущего поведения судей и мотивирующих их чувств, см. Ross, On Law and Justice, chaps. 1-2; и критику: Hart, «Scandinavian Realism* II Cambridge Law Journal (1959).

51. Конституция с ограниченной возможностью внесения поправок. См. случаи Западной Германии и Турции и примечание 36 к главе IV.

52. Конвенциональные категории и конституционные структуры. О как будто бы полном разделении «закона» и «конвенции» см. Dicey, Law of the Constitution, 10th edn., pp. 23 ff; Wheare, Modern Constitutions, chap. 1.

53. Правило признания: право или факт? Аргументацию за и против квалификации его как политического факта см. в Wade, «The Basis of Legal Sovereignty* II Cambridge Law Journal (1955), esp. p. 189; Marshall, Parliamentary Sovereignty and the Commonwealth, pp. 43-6.

54. Существование правовой системы, привычки повиноваться и принятие правила признания. Об опасности упрощения сложного социального явления, которое включает в себя как повиновение обычных граждан, так и признание конституционных правил со стороны официальных лиц, см. главу IV, раздел 1, а также Hughes, «The Existence of a Legal System* II 55 New York University LR (1960), p. 1010, справедливо критикующую в данной связи терминологию, применяемую в Hart, «Legal and Moral Obligation* II Essays in Moral Philosophy (Melden edn., 1958).

55. Частичное разрушение правового порядка. Лишь немногие из возможных промежуточных состояний между полным нормальным существованием и отсутствием правовой системы упомянуты в тексте. Революции с правовой точки зрения обсуждаются в Kelsen, General Theory, pp. 117 ff, 219 ff, и подробно Cattaneo в Concetto di Revolutions nella Scienza del Diritto (1960). Разрыв в функционировании правовой системы в резуль

тате враждебной оккупации может также выражаться в различных формах, некоторые из которых получили описание в работах по международному праву. См. McNair, «Municipal Effects of Belligerent Occupation* II 56 LQR (1941), и теоретическое обсуждение Goodhart в «An Apology for Jurisprudence* II Interpretations of Modem Legal Philosophies, pp. 288 if!

56. Эмбриология правовой системы. Процесс перехода от колонии к доминиону рассмотрен в Wheare, The Statute of Westminster and Dominion Status, 5th edn., и является интересной областью изучения для теории права. См. также Latham, The Law and the Commonwealth (1949). Этот автор был первым, кто интерпретировал конституционное развитие Британского Содружества в категориях формирования новой базовой нормы с «местными корнями». См. Также: Marshall, op. cit., esp. chap, vii on Canada, and Wheare, The Constitutional Structure of the Commonwealth (1960), chap. 4 on «Autochthony».

57. Отказ от законодательной власти. См. обсуждение правового эффекта ст. 4 Вестминстерского статута в Wheare, The Statute of Westminster and Dominion Status, 5th edn., pp. 297-8; British Coal Corporation v. The King (1935), AC 500; Dixon, «The Law and the Constitution* II 57 LQR (1935); Marshall, op. cit, pp. 146ff; а также главу VII, раздел 4.

58. Независимость, не признаваемая родительской (parent) системой. Об Ирландском Свободном Государстве см. Wheare, op. cit.; Moore v. AG for the Irish Free State (1935), AC 484; Ryan v. Lennon (1935), IRR 170.