Постклассическая теория права. Монография.

На мой взгляд право, как и все остальные социальные институты, - результат селективной эволюции культуры. Развитие человечества вообще, так и в правовой сфере, поливариантно вследствие отягощенности свободой. Поэтому как у отдельного человека, так и общества всегда есть несколько вариантов развития (движения). Однако это развитие может реализовать только одну альтернативу. Отсюда вытекает принципиальная важность механизма селекции (отбора) из нескольких альтернатив какой-либо одной - один из главных элементов процесса воспроизводства права (политико-правовой сферы). В этом механизме (процессе) представляется возможным выделить две основные стадии: предложение инновационного проекта (нового обычая, законодательного акта и т.п.) и легитимация, то есть признание населением, когда внешнее правило поведения распространяется, получает поддержку и становится элементом фактического правопорядка. Первая стадия в современных условиях, как правило, содержит черты сознательной(рациональной) деятельности при подготовке законопроекта (оговорка «как правило» относится как к возможности «случайного» формирования того или иного варианта поведения, которое, при определенных условиях, может стать обычаем, законом, прецедентом, а также к влиянию политической конъюнктуры, например, «зрительского» эффекта). На второй же стадии главная роль отводится не деятельности референтной группы или других «идеологов», ответственных за распространение нового правила поведения в массах, а механизмам восприятия (подражания, внушения и т.п.) из числа феноменов массовой психологии.

Именно за массами (широкими слоями населения) последнее слово в решении того, станет ли обычай, закон, прецедент фактической нормой, реально осуществляемой в массовом поведении, или останется на бумаге. Принятие закона и даже его исполнение органами государственной власти еще не означает, что этот акт стал «живым» правом. Если население будет всячески избегать соблюдения, исполнения или, тем более, использования какого-либо правила поведения, то все попытки навязать его силой будут обречены на неудачу. Напомню, что любая власть, в том числе облеченная в форму права, основывается именно на признании ее населением. Талейран как-то сказал Наполеону: «Штыки, государь, годятся для всего, но вот сидеть на них нельзя»[89]. Такие коллективные действия, массовые процессы, как следует из работ Д. Тарда, Г. Лебона, С. Московичи и других социальных психологов, не отвечают критериям классической рациональности.

Можно привести множество ссылок на работы философов и историков (например, С.Л. Франка, Л.П. Карсавина, X. Ортеги-и-Гассета, Ф. Хайека, К.Поппера и др.), можно дополнить их утверждениями психоаналитиков (особенно К.Юнга), гештальт-психологов и разработчиков теории установки (аттитюда) чтобы обосновать вывод: поведение человека и человечества не может быть признано, рациональным (повторим еще раз - с точки зрения классического рационализма), а значит и право как механизм воспроизводства общеобязательных норм поведения, включающий их образование, фиксацию, трансляцию и реализацию[90] не является рациональным феноменом. Близкую мысль развивает в своих последних работах, объединенных одним названием «Метафизика власти и закона» И.А. Иваев. Он пишет: «Предполагаемые цели и смысл нормы на стадии ее применения часто полностью изменяют свои первоначальные качества. Норма и правоприменение расходятся между собой категорически. Причина заключается не в дефектах исполнения права (или не только в них), но в некоей онтологической сущности права, когда в результате действия многообразных факторов право изменяет свою направленность. Иррациональные элементы укоренены в самом существе и структуре права, норме и правоприменении. /.../В своем исследовании автор попытался подойти к самым глубинным истокам закона: в недрах мифа и бессознательного лежат те пласты правовой реальности, которые могут так никогда и не выйти на поверхность правового сознания, но которые оказывают на него решающее влияние. Колоссальным ресурсом, порождающим закон, является область священного и религиозного. Разорвать связь этих факторов с правовыми явлениями невозможно, так же как и абстрагировать право от всех сфер культуры, не опасаясь превратить его в мертвую схему. На наш взгляд, само исследование проблемы может осуществляться только на грани взаимодействия рационального анализа и иррациональной по сути интуиции».