По мнению Касса Р. Санстейна, если конституция будет включать в свой корпус все основные права и параметры, она рискует превратиться в ничего не значащий клочок бумаги. Если же взгляд на конституцию как на правовой документ с конкретными задачами справедлив (для государств Восточной Европы эти задачи видятся прежде всего в формировании рыночной экономики и гражданского общества), то одной из целей конституции может являться как раз искоренение тех или иных культурно-исторических традиций страны, которые с наибольшей вероятностью могут принести вред народу этой страны в ходе осуществления политических мероприятий. Конституция, следовательно, должна бороться с определенными, наиболее опасными и угрожающими, сторонами жизни своего народа. В этом случае конституция, ставя перед собой конкретные практические задачи, будет опускать упоминание о тех правах, которые в любом случае будут соблюдаться, либо о тех, которые могут, со значительной долей вероятности, нанести ущерб тому или иному национальному проекту.
Если сказанное верно, то наличие позитивных прав в конституционных актах, скажем, Соединенных Штатов может быть вполне оправдано, а наличие таких прав в конституциях постсоциалистических стран уже не будет таковым. Ненужность включения социально-экономических прав в текст конституции отнюдь не означает того, что народы Восточной Европы должны быть лишены социально-экономических программ, которые предоставляют необходимую защиту от превратностей свободного рынка.
Независимо от того, являются или не являются права человека универсальными, конституционные права как правовые гарантии универсальными быть не могут. В определенных социальных условиях хорошая конституция опустит упоминание о наличии определенных прав, что в конечном итоге будет восполнено самим обществом, если оно является достаточно справедливым, другими словами, нормальным. Нормальное общество обеспечивает своим членам достаточное количество продуктов питания, предоставляет им жилище, пытается обеспечить необходимым медицинским обслуживанием; оно заботится о предоставлении своим членам образования, рабочих мест, а также о сохранении окружающей среды.
Если задача конституции – особенно в свете правовых гарантий – состоит в том, чтобы предугадывать появление определенных проблем в текущей политической практике страны и решать их, то, по мнению профессора Санстейна, конституция не обязана гарантировать права, которые являются составной частью нормального общества и не находятся под угрозой уничтожения вследствие политики новых властей данного государства121
.Так, народы с высокоразвитым чувством частной собственности не нуждаются в специальной конституционной защите прав на предпринимательскую деятельность и частную собственность. В Соединенных Штатах, например, нужда в конституционном закреплении прав участников рыночных отношений невелика в связи с наличием глубокой культурно-исторической традиции уважения к частной собственности и свободному рынку. В странах Восточной Европы, наоборот, конституционным судам имеет смысл предоставлять значительную защиту прав на частную собственность и предпринимательскую деятельность с целью создания предпосылок для рыночной экономики, достижения экономического благосостояния и обеспечения определенного понимания свободы в обществе. Попытки защитить экономические свободы, понимаемые как иммунитет от государственного вмешательства в рыночные отношения и свободное предпринимательство, могут, следовательно, сопровождаться попытками значительно сократить экономические права.
Следует помнить, однако, что не все позитивные права одинаковы. Право на образование, например, скорее подвержено юридическому закреплению, чем право на чистую окружающую среду. Включение других прав относительно безопасно. Профессор Санстейн призывает провести тщательный анализ позитивных прав с целью определения масштаба той угрозы, которую те или иные права представляют созданию рыночной экономики и гражданского общества122
.На взгляд Санстейна, существует несколько аргументов против включения позитивных прав в конституции постсоциалистических государств.