Право, свобода и мораль

В терминологии Фейнберга некоторые действия носят наименование «свободно парящего зла» (free-floating evils). Может ли нечто быть плохим, если от этого никому не плохо? Да, и инцест может быть одним из примеров этого. «Даже оставляя в стороне вопрос об уголовном наказании,– пишет Фейнберг,– сколь многие из нас могут спокойно, без содрогания, подумать о примере защищенного контрацептивами, совершаемого приватным образом и на основе подлинного взаимного согласия полового акта между тридцативосьмилетним отцом и двадцатилетней дочерью или (что еще более немыслимо для многих) между тридцативосьмилетней матерью и двадцатилетним сыном? Если такие осмотрительные и приватные действия являются злом, то это не может быть просто потому, что они вредны или оскорбительны». Фейнберг приводит и другой гипотетический пример свободно парящего зла не из сферы сексуального поведения. «Представьте себе, что за смертью одного из членов семьи следуют не публичные похороны и период траура, но тайный семейный банкет, на котором тело умершего, порубленное на куски и приготовленное в чесночном и грибном соусе, поедается остальными, которые заранее получили на это согласие умершего, когда он был еще жив. Наша современная мораль несомненно осудила бы такое поведение, несмотря на то, что ничьим интересам не был причинен вред, они не были поставлены под угрозу и ничьи чувства не были оскорблены…» Фейнберг признает, что, «если есть приемлемые примеры свободно парящего зла… то юридический морализм начинает обретать убедительность, ибо зло есть то, от чего мы стремимся избавиться, и, если правовые запреты представляются и необходимыми, и эффективными средствами его устранения, то показалось бы, что есть основание, по крайней мере, имеющее некоторый вес, поддерживающее их».

Еще одним примером морализма в законодательстве может служить запрет распространения и приобретения детской порнографии. Как его обосновать на основе принципа вреда и других неморалистских принципов? Указанием на вред, наносимый детям в процессе ее производства? Но что, если такая порнография просто создается компьютерной программой, без всякого участия детей? Потенциальным вредом для детей от ее потребителей? Эмпирические свидетельства в пользу этого на данный момент отсутствуют. И главным мотивом запрета такой порнографии представляется не неопределенный будущий потенциальный вред, но глубокая моральная порочность того, что потребители такой продукции получают сексуальное удовольствие от ее созерцания. Если законодательный запрет будет препятствовать такому поведению, то есть основание для действий на основе принципа юридического морализма.

Следующей проблемой является проблема недостаточной инклюзивности в теории наказания (на нее указывает уже не Девлин, а Стивен, ссылаясь на которого, эту проблему рассматривает Харт). Если дело уголовного права – лишь предотвращение различного рода вреда (и оскорблений), а к подержанию морали оно не имеет никакого отношения, то соображения, связанные с моралью, не должны играть роли и при определении градации наказаний за совершенное преступление. Степень наказания должна определяться исключительно соображениями предотвращения вреда и оскорблений. Однако в традиционной практике назначения наказаний, которую, как минимум, некоторые либералы хотели бы сохранить, моральная порочность преступника учитывается при определении меры наказания. Закоренелый негодяй, прекрасно понимающий, что творит, скорее всего, получит за одно и то же преступление, причинившее один и тот же вред, больше, чем неопытный, несформировавшийся человек, совершивший его по своему невежеству и неразвитости. Как только признается, что наказание должно учитывать нравственную порочность преступника и преступления, принцип вреда как единственное основание для теории наказания терпит крах. Ответ, данный на этот вопрос в «Праве, свободе и наказании» Хартом (где он пытается разграничить обоснование существования системы наказаний по закону как таковой – она у него основана на принципе вреда), и назначение конкретных наказаний, учитывающее моральные соображения, многим не представляются убедительными.

В середине 1960‐х гг. казалось, что замшелая и реакционная теория морализма разгромлена, а прогрессивные и толерантные либералы во главе с Хартом полностью победили. Сегодня ясно, что ситуация намного сложнее. Наблюдается явный подъем «третьей волны морализма», и дело дошло до того, что некоторые либералы стали сторонниками морализма (М. Мур) и доказывают совместимость этих позиций, что раньше воспринималось как нечто немыслимое. В практическом плане примечательно, что, хотя многие государства в последние десятилетия пошли по линии либерализации уголовного законодательства в духе идей Вулфендена–Харта, они по-прежнему отказываются от полного устранения защиты морали как легитимной цели уголовного права.