Право, свобода и мораль

Существует и проблема недостаточной инклюзивности: криминализация лишь на основе принципа вреда (и принципов патернализма и оскорбления) оставляет за рамками некоторые законы, которые большинство либералов считают оправданными. При всей слабости своей собственной позитивной концепции против самого Харта и других либералов Девлин оказался значительно сильнее в критике своих оппонентов и, в особенности в своей книге «Поддержание морали», выдвинул сильные аргументы, ответить на которые, как признают сегодня либералы, оказалось чрезвычайно трудно. Суть этих аргументов как раз и сводится к тому, что неморалистские концепции либералов не могут объяснить некоторые особенности реально существующего права, которые они явно хотели бы сохранить.

Девлин утверждает, что Харт не способен объяснить, почему согласие жертвы не оправдывает преступление, исключая изнасилование и кражу (а либералы, по-видимому, хотели бы сохранить эту норму). Кроме того, объявление некоторых действий противозаконными (больше всего внимания Девлин уделяет двоеженству) не имеет очевидных либеральных оснований, поскольку они не нарушают принцип вреда.

Либералы, по Девлину, непоследовательны. Исходя из их принципов свободы и невмешательства государства в частные дела индивидов, там, где не причиняется вред третьим лицам, им следовало бы считать подлинное согласие жертвы оправданием во всех преступлениях. Для современного права согласие жертвы не является оправданием избиения, нанесения увечий или убийства.

Могут возразить, что это в лучшем случае показывает то, что современное право не полностью базируется на либеральных принципах. Сторонник либерализма может последовательно придерживаться той позиции, что подлинное согласие оправдывает все действия одних индивидов по отношению к другим вплоть до нанесения увечий и убийства, так же как он считает, что совместная деятельность людей не преступна, если она полностью добровольна со стороны всех участников и не затрагивает прямым или существенным образом никакие интересы третьих сторон. Соответственно, не должны считаться преступлениями гомосексуализм, двоеженство, инцест, проституция и драка, в которой все взрослые люди участвуют добровольно. Однако Девлин атакует тех либералов, которые хотят сохранить и свою приверженность либерализму, и современные законодательные ограничения, и его критика довольно сильно аргументирована.

Как уже упоминалось, Харт в ответ на довод Девлина указал, что действующие сейчас ограничения на согласие жертвы как оправдывающее обстоятельство диктуются не юридическим морализмом, но патернализмом. Однако убедительность этого ответа вызывает сомнения. Сам лидер либерального направления в этих вопросах, автор монументального четырехтомного труда по данной проблематике «Моральные пределы уголовного права» Фейнберг указывает, что никоим образом не ясно, исключает ли закон согласие как оправдание избиения, нанесения увечий или убийства потому, что вред, причиняемый этими преступлениями, всегда и обязательно является чем-то плохим для человека, что бы он сам об этом ни думал (патернализм), или убийство, избиение и изувечение человека по своей сути аморальны, кажутся ли они человеку в конечном счете выгодным для себя или нет (морализм).

Фейнберг указывает, что в противоположность Харту моралистическая реконструкция даже более правдоподобна. Это особенно касается, например, эвтаназии, когда она действительно добровольна и в интересах больного. Те, кто признает добровольный и благой характер такого убийства, но не разрешает его на основе морального запрета, явно исходят из моралистских, а не патерналистских соображений. Запреты на некоторые виды совместной деятельности по взаимному согласию также объясняются не патернализмом, а морализмом. Например, инцест между братом и сестрой может не приносить вреда никому из них; при использовании контрацептивов не угрожает третьим лицам; осуществляемый приватным образом, не оскорбляет ничьих чувств. Следовательно, аргумент в пользу объявления такого инцеста преступлением должен базироваться на утверждении, что «это порочно само по себе».