Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках

4. Степени сходства (так называемый тест «цель – сходство»): любая облигация или участие рассматриваются в качестве ценной бумаги по смыслу определения, данного Законом 1933 г., если только существо сделки не требует обратного. Чтобы облегчить установление исключительных случаев, судья Френдли (Friendly) при рассмотрения дела Exchange National Bank v. Touche Ross&Co. составил примерный перечень сделок, которые не предполагают использование ценных бумаг по смыслу Закона 1933 г.: потребительское кредитование, ипотечное кредитование, кредиты, выдаваемые под залог активов предприятий или уступку выручки, овердрафт по счету клиента банка и ряд других видов кредитования.

5. Степени влияния: суд устанавливает, оказал ли влияние юридический факт (предложение, размещение, сделка с ценными бумагами), имевший место за пределами США, на рынки США или американских инвесторов. Критерий впервые использовался в 1968 г. в деле Schoenbaum v. Firstbrook, где решение американского суда было принято, несмотря на то, что обе стороны (канадская и французская компании) не являлись юридическими лицами американского права, но канадский эмитент был включен в листинг Американской фондовой биржи, и его акциями владели американские держатели.

6. Степени причинения ущерба: суд устанавливает, наносит ли деятельность на территории США прямой ущерб инвесторам за пределами США. Практика применения данного критерия судами США не является единообразной. Апелляционные суды 2-го округа и округа Колумбия признают свою юрисдикцию, если поведение ответчика является прямым нарушением законодательства США о ценных бумагах, например: распространение обманных или вводящих в заблуждение утверждений должно начинаться на территории США заведомо в связи с продажей или покупкой ценных бумаг и должно приводить к ущербу для пострадавшего. Апелляционные суды 3-го, 8-го и 9-го округов используют менее жесткий стандарт, требующий только установления факта, что поведение ответчика содействовало осуществлению обманных действий и являлось важным для их завершения или продолжения на территории США.

Глава 10 Правовое регулирование сделок трансграничной секьюритизации

10.1. Общая характеристика сделок трансграничной секьюритизации

Договорная конструкция секьюритизации направлена на создание юридически самостоятельного пула активов, содержащего однородные права требования кредитного характера, юридически обособленного (изолированного) от первоначального собственника активов (банка-оригинатора) путем передачи специально созданной для этих целей организации (Special Purpose Vehicle – SPV), с последующим выпуском SPV [113] ценных бумаг, обеспеченных активами (ABS – Asset backed securities), или облигаций, обеспеченных долговыми обязательствами (CDO – Collateralised debt obligation), являющихся для банка источником рефинансирования (за банком сохраняется обязанность по обслуживанию кредитов в части получения от должников денежных средств, переводу их в пользу SPV, а также предоставления необходимой информации, касающейся активов). В свою очередь выплаты по ценным бумагам осуществляются за счет поступлений от активов. При трансграничной секьюритизации создание SPV и выпуск ценных бумаг, как правило, в виде сертификатов участия или еврооблигаций, обычно осуществляются в стране, отличной от страны места нахождения банка-оригинатора. Договорная структура сделок трансграничной секьюритизации зависит от экономических потребностей сторон и во многом определяется применимым правом, в качестве которого чаще всего выступает английское право.

Выбор места создания и правовой формы SPV осуществляется с учетом особенностей сделки, прежде всего налогообложения эмитента и инвесторов, гибкости корпоративного законодательства (в части законодательного или договорного признания ограничений, налагаемых на деятельность SPV, требований к уставному капиталу). Правовой формой SPV может быть траст с формированием на основе секьюритизируемых активов обособленного имущественного комплекса, управляемого доверительным собственником в интересах инвесторов, приобретающих ценные бумаги в виде сертификатов участия. В случае более сложных экономических целей секьюритизации SPV может иметь форму хозяйственного общества в форме общества (партнерства) с ограниченной ответственностью либо в форме акционерного общества с выпуском еврооблигаций или иных долговых обязательств. Как показывает анализ практики сделок секьюритизации российских банков за период 2006–2008 гг., наиболее популярными юрисдикциями для создания SPV являлись Нидерланды (НБ «Траст», Москоммерцбанк), Люксембург (Альфа-Банк, Газпромбанк), Ирландия (банк «Русский стандарт», Банк Москвы, МДМ-Банк, ТрансКредитБанк, Дельта Кредит), Кипр (РосЕвроБанк, Пробизнесбанк).