Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках

Рассмотренная международная практика нашла свое отражение в требованиях Базеля II к признанию секьюритизации для целей расчета капитала банков. В качестве операционных требований к традиционной секьюритизации (п. 554) [114] предусмотрено следующее:

(a) Значительный кредитный риск, связанный с секьюритизированными требованиями, был переведен третьим сторонам.

(b) Переводящая сторона не сохраняет фактического или косвенного контроля над переданными требованиями. Активы юридически изолированы от передающей стороны таким образом (например, путем продажи активов или путем субучастия), что требования находятся вне досягаемости передающей стороны и ее кредиторов даже в случае банкротства или введения конкурсного управления. Эти условия должны быть подтверждены суждением профессионального юридического консультанта. Переводящая сторона считается сохраняющей фактический контроль над переведенным кредитным требованием, если она: (1) может выкупить у принимающей стороны переведенные ранее требования для того, чтобы реализовать их, или (2) обязана сохранять риск переведенных требований. Сохранение переводящей стороной прав обслуживания требований не обязательно будет означать косвенный контроль над ними.

(c) Эмитированные ценные бумаги не являются обязательствами переводящей стороны. Таким образом, инвесторы, приобретающие ценные бумаги, приобретают требования только к лежащему в основе пула требований.

(d) Принимающая риск сторона является SPV, и держатели прав на получение доходов (бенефициары) данной организации имеют право закладывать и обменивать их без ограничений.

(e) Требования очистки [115] должны удовлетворять специальным условиям.

(f) Секьюритизация не содержит условий, которые (1) требуют от банка-оригинатора систематически изменять соответствующие требования с целью улучшения средневзвешенного кредитного качества пула, если только это не достигается путем продажи активов независимой и неаффилированной третьей стороне по рыночным ценам; (2) позволяют увеличить сохраняющуюся позицию первого убытка (first loss position) или дополнительного кредитного обеспечения, предоставляемого банком-оригинатором после начала операции, или (3) увеличивают доходы, причитающиеся сторонам, не являющимся банком-оригинатором, например, инвесторам и третьим сторонам – провайдерам дополнительного кредитного обеспечения в ответ на ухудшение кредитного качества лежащего в основе пула.

10.2. Структура правоотношений при сделках трансграничной секьюритизации

Можно выделить три аспекта правоотношений, возникающих в процессе секьюритизации активов: оригинатор – SPV, SPV – инвесторы, SPV – доверительный собственник.

Отношения «оригинатор – SPV ». Юридическая самостоятельность SPV от банка-оригинатора позволяет последнему передавать третьей стороне риск неисполнения обязательств и риск ликвидности, а также связанные с рефинансированием валютный риск и риск изменения процентных ставок. Однако после передачи прав требования на активы SPV оригинатор сохраняет обязательства, связанные с обслуживанием кредитов. Обслуживание кредитов осуществляется оригинатором на основании соответствующего соглашения (servicing agreement) с SPV. Согласно данному соглашению, оригинатор обязан:

♦ исполнять обязанности, связанные с обслуживанием кредитов, добросовестно и с надлежащей осмотрительностью;

♦ регулярно направлять доверительному собственнику подробные отчеты, которые содержат информацию о денежных поступлениях, досрочных возвратах, задержках платежей и случаях неисполнения обязательств, относящихся к секьюритизированным активам, с разбивкой по регионам, клиентам или отраслям.

Независимо от избранной модели договорных связей в отношении SPV обеспечивается соблюдение следующих основных условий:

♦ уступка требований SPV не может быть оспорена (true sale);

♦ уступка требований должна иметь юридическую силу, т. е. вести к замене кредитора, даже если новый кредитор неизвестен должнику [116] ;

♦ несостоятельность банка-оригинатора не должна влиять на исполнение SPV обязательств по ценным бумагам. Данное условие предполагает защиту SPV от консолидации с банком-оригинатором с учетом положений применимого права [117] .

Дополнительное закрепление имущественная обособленность SPV получает в договорной документации по сделке секьюритизации в виде «условия об обособленности» (Separateness Covenant). В соответствии с условием об обособленности SPV обычно обязуется: (1) вести самостоятельный бухгалтерский учет; (2) открыть отдельные банковские счета; (3) осуществлять хозяйственную деятельность от своего имени; (4) самостоятельно отвечать по своим обязательствам; (5) быть надлежащим образом учрежденным; (6) не предоставлять обеспечение по обязательствам третьих лиц; (7) не приобретать права требования и ценные бумаги у своих участников; (8) располагать достаточным размером собственных средств.