Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках

В качестве предварительного условия для досрочного прекращения сделок при наступлении соответствующего события Соглашение предусматривает попытку перевода прав и обязанностей в пользу других своих офисов или зависимых структур как вовлеченной (потерпевшей) стороной, так и ее контрагентом. При этом стороны обязаны извещать друг друга как о наступлении обстоятельств, служащих основанием для прекращения сделок, так и о результатах перевода прав и обязанностей. Соглашение устанавливает для направления уведомления вовлеченной (потерпевшей) стороной и перевода 20-дневный срок, а в отношении другой стороны (при наличии двух вовлеченных сторон) – 30-дневный срок для перевода (достижения соглашения). В том случае, если в течение указанного 30-дневного периода не удалось совершить перевод (заключить соглашение) или возникли определенные обстоятельства, предусмотренные Соглашением, которые продолжают сохраняться, вовлеченная сторона имеет право направить уведомление другой стороне о досрочном прекращении сделок, начиная с указанной в нем даты.

В обоих рассмотренных случаях с момента наступления даты досрочного прекращения сделок прекращаются обязательства в отношении платежей или поставки по прекращенным сделкам, за исключением обязательств, подлежащих исполнению после момента получения уведомления или до даты, указанной как дата досрочного прекращения сделок, суммы которых включаются в расчет убытков. Последствия наступления даты досрочного прекращения сделок не препятствуют начислению и выплате процентов за период с момента неисполнения до момента выплаты в размере стоимости привлеченных средств плюс один процент годовых. При досрочном прекращении сделок после неисполнения обязательств по Соглашению проценты начисляются с момента неисполнения обязательства до момента прекращения сделок.

В качестве права, применимого к Генеральному соглашению ISDA, может быть избрано английское право или право штата Нью-Йорк.

13.4. Правовые механизмы минимизации риска убытков по международным сделкам с деривативами

Важнейшим правовым механизмом минимизации риска убытков по международным сделкам с деривативами является так называемый ликвидационный неттинг (closeout netting), при котором по обязательствам сторон по сделкам на финансовых рынках, срок исполнения по которым не наступил или которые могут возникнуть на какую-то дату в будущем, при наступлении определенного Соглашением события неисполнения (дефолта) будут определены нетто-позиции, размер которых является окончательной суммой обязательства, по которой должен осуществляться расчет. Условия о ликвидационном неттинге являются ключевыми во всех рассмотренных выше генеральных соглашениях. В целях гармонизации законодательства стран, на финансовых рынках которых осуществляются сделки с деривативами, ISDA был разработан в 1996 г. Модельный закон «О неттинге» (Model Netting Act, далее – Модельный закон ISDA), который явился основой для признания ликвидационного неттинга в праве целого ряда стран [159] . В 2002 г. была принята новая редакция Модельного закона ISDA.

Модельный закон ISDA содержит две части. Первая касается двустороннего неттинга. В ней определяется перечень сделок («квалифицированные финансовые контракты»), по которым признается неттинг. Модельным законом ISDA используется сочетание описательного и функционального подходов: дается примерный перечень финансовых контрактов и вместе с тем предусматривается, что квалифицированным является любой финансовый контракт, в соответствии с которым обязательства по платежу или поставке, имеющие рыночную или биржевую цену, подлежат исполнению в определенный момент времени или через определенный момент времени. Дополнительные виды квалифицированных финансовых контрактов могут определяться центральным банком.

Раздел 4 первой части Модельного закона ISDA содержит ключевые положения, которые устанавливают возможность принудительного исполнения соглашений о неттинге против несостоятельной стороны, гаранта или иного лица, предоставившего обеспечение исполнения обязательств несостоятельной стороны, и действие соглашений о неттинге не может быть ограничено нормами законодательства о несостоятельности (банкротстве). На основании соглашения о неттинге возникает и признается обязательство (требование) по осуществлению платежа или поставки в размере только нетто-позиции сторон. Соответственно неттинг не может быть признан недействительным в ходе процедур несостоятельности (банкротства), за исключением случая доказанных обманных действий. Аналогичные положения касаются соглашений о финансовом обеспечении и их признания при осуществлении процедур несостоятельности (банкротства).

Вторая часть Модельного закона ISDA регулирует неттинг сделок с участием двух и более филиалов стороны, хотя бы один из которых расположен в стране, отличной от страны местонахождения головной организации (многофилиальный неттинг), а также устанавливает правила расчета нетто-сумм для целей принудительного исполнения в случае трансграничной несостоятельности.