Правовое регулирование международных коммерческих договоров. В 2 томах. Том 2

По мнению М. Фоне, в соответствии с Регламентом «Рим I» допускается отсылка к национальному праву[110], что исключает возможность выбора средств негосударственного регулирования в качестве применимого права. По мнению А. В. Асоскова, наиболее распространенным толкованием положений преамбулы Регламента «Рим I» является возможность признания выбора в качестве применимого права только специального документа, посвященного унификации европейского обязательственного права, проектом которого в настоящее время являются Модельные правила частного права 2009 г.[111]. В то же время в качестве таких документов в зарубежной доктрине не рассматриваются ни Принципы УНИДРУА[112], ни Принципы европейского договорного права (далее – Принципы ЕДП[113])[114].

Национальные законы по МЧП лишь некоторых стран содержат указание на то, что договор должен регулироваться именно национальным правом, избранным сторонам. В частности, подобную норму содержит п. 1 ст. 1224 Модельного ГК СНГ и, соответственно, п. 1 ст. 1284 ГК Армении, п. 1 ст. 1112 ГК Казахстана, ст. 1198 ГК Кыргызской Республики. Большинство законов по МЧП других стран, например Швейцарии, Беларуси и т. д., подобного указания не содержат.

Учитывая то, что в ст. 1210 ГК РФ также говорится не о национальном праве какой-либо страны, а о праве, избранном сторонами, в отечественной литературе высказываются различные мнения относительно понимания термина «применимое право» в соответствии с ГК РФ. Так, например, некоторые ученые считают, что стороны договоров с иностранным элементом могут избрать в качестве применимого не только национальное право, но и систему права, имеющую наднациональный характер, например право Европейского союза, а также ссылаться на lex mercatoria.[115]. С другой стороны, высказывается мнение о том, что термин «применимое право» должен пониматься как объективное право какого-либо государства и не включает в себя lex mercatoria[116].

Полагаем, что решение вопроса о содержании категории «применимое право» должно проводиться сторонами международных коммерческих договоров и судом / арбитражем с учетом подлежащих применению международных правовых актов, законодательства, правоприменительной практики и доктрины, действующей в том или ином государстве. Так, например, право и доктрина США допускает возможность выбора сторонами источников lex mercatoria для регулирования международных коммерческих договоров[117]. Подобная тенденция в признании источников lex mercatoria в качестве материального права, на наш взгляд, просматривается в п. 13 преамбулы Регламента «Рим I».

Несмотря на отсутствие в ст. 1210 ГК РФ прямого запрета на выбор источников lex mercatoria в качестве применимого права, отечественные суды «неохотно воспринимают выбор негосударственных инструментов в качестве применимого права»[118]. Такие «регуляторы» рассматриваются государственными арбитражными судами как нормы, инкорпорированные в договор. Вместе с тем с учетом содержания действующих источников lex mercatoria и роли, которую они играют в настоящее время, о чем было сказано в § 2 гл. 3 настоящего исследования, видится целесообразным допущение возможности для сторон международного коммерческого договора избирать в качестве применимого lex mercatoria, отразив соответствующее положение в ст. 1210 ГК РФ.

В этой связи п. 1 ст. 1210 ГК РФ мог бы выглядеть следующим образом: «Стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. В качестве применимого права стороны договора могут избрать материальное право любого государства и / или средство негосударственного регулирования, способное выступать в качестве применимого права». Аналогичное положение предлагается закрепить также в международном соглашении ЕАЭС о праве, применимом к международным коммерческим договорам, о чем будет сказано далее.