Правовое регулирование международных коммерческих договоров. В 2 томах. Том 2

В разное время договор обнаруживал тесную связь с правом различных государств. Так, например, старейшей коллизионной привязкой при определении права, применимого к договору, в том числе международного коммерческого характера, выступает привязка к праву места заключения договора (lex loci contractus). Указанная коллизионная привязка «восходит еще к XIV в., к доктрине статутариев, которые считали, что в соответствии с принципом locus regit actum должна регулироваться не только форма, но и содержание договора»[279]. «Связь договора с местом его совершения моделировалась почти как связь физическая, т. е. место “рождения договора”, как место рождения или происхождения человека»[280], что не в последнюю очередь было обусловлено тем, что большинство договоров заключались в присутствии сторон на ярмарках, куда съезжались торговцы из различных мест и стран[281]. Такое значение места «рождения договора» сохранялось на протяжении нескольких веков.

В XX в. привязка к месту заключения договора была воспринята некоторыми международными соглашениями и национальным законодательством ряда государств, а также судебной практикой. Например, указанная привязка до сих пор используется в качестве основной в ст. 186 Кодекса международного частного права (Кодекс Бустаманте) 1928 г. при определении права, применимого к договорам с иностранным элементом, в том числе коммерческого характера, а также законодательстве по МЧП Египта, Йемена, Тайланда, ОАЭ и некоторых других стран[282].

В советском законодательстве привязка к месту заключения договора для определения договорного статута традиционно использовалась в практике Внешнеторговой арбитражной комиссии, а впоследствии получила закрепление в ст. 126 Основ гражданского законодательства СССР 1961 г.[283]. Однако когда в действие вступили Основы гражданского законодательства СССР 1991 г.[284], указанная привязка перестала действовать для внешнеэкономических сделок, а с вступлением в силу ч. III ГК РФ она и вовсе перестала определять договорный статут сделки с иностранным элементом.

Рассматриваемая привязка продолжает применяться в международных соглашениях, принятых в рамках СНГ, заключенных с участием РФ (п. «е» ст. 11 Киевского соглашения СНГ о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г., ст. 41 Минской конвенции СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г.), а также в ст. 44 Кишиневской конвенции СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 2002 г., в которой РФ не участвует.

Между тем в настоящее время, в эпоху развития информационных технологий и заключения договоров между отсутствующими, привязка к месту заключения договора практически не обнаруживает тесной связи с договором и не отражает потребностей современного международного коммерческого оборота. Например, Н.Г. Вилкова отмечает, что используемый в конвенциях СНГ подход противоречит коллизионным подходам, используемым во внутреннем законодательстве стран СНГ, а также международных конвенциях[285]. Аналогичную позицию занимает А.В. Асосков, отмечая, что в современном международном коммерческом обороте место заключения договора во многих случаях имеет случайный характер[286].

Более того, во многих случаях при заключении электронных сделок место заключения договора трудно установить, следовательно, стороны будут называть любое место, которое может не соответствовать истинному месту заключения договора. Кроме того, в континентальном и англо-американском праве неодинаково трактуется понятие «место заключения договора». Как известно, романо-германское, а также российское право исходят из теории получения оферты, в то время как в англо-американском праве исходят из теории отправления акцепта. А поскольку для определения применимого к международному коммерческому договору права в соответствии с привязкой к месту заключения договора необходимо прежде всего определить такое место, решение вопроса о применимом праве будет зависеть от того, какой теорией воспользуется суд при определении такого места. Подобное положение вещей не способствует правовой определенности и предсказуемости, выглядит неудобным для сторон и провоцирует широкое судейское усмотрение.