Пробелы в уголовном праве: понятие, причины, способы преодоления

Следующей разновидностью правотворчества, устраняющего пробел, является конкретизация признаков состава преступлений. Она имеет место в случаях, связанных с наличием именно той разновидности пробела, которая обозначена нами как неконкретизированность уголовного закона.

Надо сказать, что сама конкретизация в отечественной юридической науке понимается неоднозначно. Одни исследователи рассматривают конкретизацию как применение нормы права к фактам реальной действительности (квалификация, реализация судебного усмотрения)[600]; другие — как нормотворческое развитие закона[601]; третьи — как уточнение закона, которое может иметь либо правоприменительную, либо интерпретационную, либо правотворческую природу[602]. При этом отдельные авторы усматривают нормотворческие элементы в интерпретационной конкретизации[603], другие же, напротив, полагают, что интерпретационная конкретизация не связана с созданием новых норм и заключается в формулировании более конкретных правил, раскрывающих содержание нормы права[604].

Нормотворчество при конкретизации также трактуется по-разному и бывает весьма расплывчатым: появление правила, которого ранее в законе не было[605], расширение содержания (появление новых признаков) и сужение объема нормы (круга подпадающих под него случаев)[606], формулирование положения, которое не вытекает из закона[607], и т.п. Не признающие нормотворческую природу конкретизации авторы указывают, что такие правила носят вторичный характер и вырабатываются на основе толкования существующих норм[608], либо регулируют отдельные особенности общественных отношений, тогда как нормы права регулируют род и вид общественных отношений[609], либо вырабатываются в правоприменительной практике в порядке толкования (а не правотворчества) и воплощаются в правоприменительных актах[610].

Анализ указанных и других точек зрения по рассматриваемому вопросу не позволяет обнаружить в них ни единых критериев, ни методологии разграничения толкования и нормотворчества. Отсюда и такой разброс мнений в оценке конкретизации: одни и те же положения рассматриваются то как новые нормы права, то как интерпретационные правила, лишь раскрывающие смысл закона. Отчасти это можно объяснить тем, что многие годы в российской (советской) доктрине уголовного права, вслед за общей теорией права, термин «разъяснение» традиционно был «привязан» к теме «Толкование уголовного закона», но не к теме «Законодательная техника». При этом большинство ученых-криминалистов никогда ни ранее, не сейчас не заостряли внимание на двух взаимосвязанных вопросах: 1) можно ли считать аутентическое толкование актом правотворчества?; 2) может ли оно содержаться в самом тексте уголовного закона? Иногда лишь отмечалось, что «аутентическое толкование закона — это толкование закона тем же законодательным органом, который его утвердил (оно является, таким образом, изданием нового закона)»[611].

Т.В. Кленова придерживается по этому вопросу двойственной позиции, согласно которой дефиниции следует рассматривать как правовые предписания или аутентическое толкование, в зависимости от Того, относятся ли они к Общей части УК, или к Особенной[612].

Мы солидарны с А.В. Мадьяровой, указывающей, что «выбор одного из нескольких соответствующих закону вариантов понимания (уточнения, развития) нормы всегда является не толкованием, а созданием новой нормы права»[613]. Такие конкретизирующие разъяснения следует рассматривать именно как нормативные предписания-дефиниции.

Пробел в виде неконкретизированности закона — это недостаток законотворческой деятельности, поэтому и устраняться он должен в первую очередь на законодательном уровне посредством конкретизации, которую можно назвать законодательной. Если такая конкретизация осуществляется одновременно с изданием закона, то она носит характер первичной, а если в порядке дополнения закона — вторичной, или последующей.

Разумеется, первичная конкретизация на законодательном уровне имеет преимущество перед последующей, поэтому к необходимой полноте следует стремиться уже на стадии подготовки закона. Расчет на то, что недосказанное в тексте закона будет компенсировано в подзаконных актах, в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ или самой судебной практикой, может оказаться неосновательным.

Неурегулированность каких-либо вопросов, вызванная отсутствием конкретизации, приводит к тому, что их приходится решать правоприменителю. При этом воля законодателя подменяется усмотрением правоприменителя, который одни и те же вопросы решает по-разному, что вносит нестабильность в практику и противоречит принципам справедливости и равенства граждан перед законом.