Следовательно, наличие основания для назначения судебной экспертизы определяется в зависимости от усмотрения следователя, дознавателя или суда, исключение составляют положения ст. 196 УПК РФ, где указаны обязательные основания для назначения судебной экспертизы, а также ряд постановлений Пленума ВС РФ, имеющих рекомендательный характер, но где указаны основания обязательного назначения экспертизы[88]
.О. Г. Дьяконова предлагает внести изменения в ст. 196 УПК РФ с целью устранения законодательного пробела в области обязательного назначения экспертизы, акцентируя внимание на основаниях назначения и производства судебных экспертиз в отношении живых лиц, после возбуждения уголовного дела, в целях установления: «1) психического или физического состояния подозреваемого, обвиняемого, когда в материалах уголовного дела имеются сведения, указывающие на необходимость определения его вменяемости или способности самостоятельно защищать свои права и законные интересы в уголовном судопроизводстве; 2) психического или физического состояния несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, при совершении тяжкого или особо тяжкого преступления…»[89]
.Законодатель вне с 1 марта 2012 года изменение в Федеральный закон (от 29 февраля 2012 года № 14–ФЗ), дополнив пункт 3.1) психическое состояние подозреваемого, обвиняемого в совершении в возрасте старше восемнадцати лет преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетнего, не достигшего возраста четырнадцати лет, для решения вопроса о наличии или об отсутствии у него расстройства сексуального предпочтения (педофилии)[90]
.Назначение экспертизы может иметь место и при удовлетворении ходатайства, заявленного представителем стороны: женщиной, подозреваемой, обвиняемой, защитником, потерпевшим, законным представителем, представителем потерпевшего. По данным А. В. Кудрявцевой, обвиняемые заявляют ходатайства при назначении и проведении экспертизы только в 5 % случаев, обычно это касается дел об особо тяжких преступлениях[91]
. При изучении нами уголовных дел, были выявлены единичные случаи (всего 2 % от общего количества уголовных дел) заявления женщинами ходатайств о назначении экспертизы.Указанная ситуация обусловлена тем, что разрешение ходатайств, заявленных подозреваемыми, обвиняемыми и их защитниками отдается на усмотрение следователя, который может удовлетворить их, либо может отказать в удовлетворении. А. А. Тарасов справедливо оценивает такой порядок назначения и производства экспертиз как «прямое нарушение Федерального закона и одновременно двух принципов уголовного судопроизводства (состязательности сторон – ст. 15 УПК РФ и обеспечения обвиняемому и подозреваемому права на защиту – ст. 16 УПК РФ)»[92]
.Назначение экспертизы по ходатайству подозреваемого, обвиняемого и его защитника при наличии обоснования ее назначения должно быть обязательным. Следователь должен иметь право отказать в назначении экспертизы только в случае, когда ее проведение невозможно или бессмысленно. Например, установить причину смерти лица, находившегося в самолете, потерпевшем крушение, либо установить наличие повреждения мягких тканей тела на сгоревшем трупе.
Для обоснования ходатайства о назначении экспертизы подозреваемый, обвиняемый и его защитник могут использовать заключение специалиста. УПК РФ в пункте 3.1 ч. 2 ст. 74 допускает в качестве доказательств по уголовному делу заключение и показания специалиста. Процессуальный порядок получения заключения специалиста УПК РФ не урегулирован. Именно заключение специалиста может содержать обоснование оснований для назначения экспертизы. О. В. Вишневская предложила решить вопрос по поводу заключений специалиста включением в УПК РФ новой главы 11(1) «Защитительные доказательства» с включением в нее статьи 90 (1) «Заключение специалиста»[93]
.По проведенному нами анкетированию сотрудников ГОВД г. Глазова УР, УВД по Кировской области, установлено, что в процессе оперативно-розыскной деятельности и дознания 242 из них (83 %) обращались за помощью, справкой и профессиональной консультацией именно к специалисту, поскольку считают такой способ более приемлемым, результативным и ускоренным по времени, нежели получение экспертного заключения и последующий допрос эксперта[94]
.Защитники обращались к специалистам по 584 уголовным делам в отношении женщин, при этом по вопросам о наличии оснований для назначения экспертизы только по 163 уголовным делам (27,9 %).