Рождение биополитики

Эта двойная теория правового государства, или во всяком случае два аспекта правового государства, один в противоположность деспотизму, другой — противопоставляющий его полицейскому государству, обнаруживаются в целом ряде текстов начала XIX в. Основной и, я полагаю, первый, представивший теорию [правового][85] государства, — это текст Викселя 1813 г., который называется «Высшие принципы права, государства и наказания».²⁰ Перескакиваем немного вперед и во второй половине XIX в. обнаруживаем другое определение правового государства, или, вернее, более напряженную работу над понятием правового государства. Правовое государство оказывается в это время состоянием государства, в котором каждый гражданин имеет конкретные, институализованные и эффективные возможности жаловаться на публичную власть. То есть правовое государство — это уже не просто государство, действующее по закону и в рамках закона. Это государство, в котором есть правовая система, то есть законы, но есть также и судебные инстанции, выступающие арбитром в отношении индивидов, с одной стороны, и публичной власти — с другой. Все это относится к ведению административных судов. Мы видим, как на протяжении второй половины XIX в. в немецких теории и политике развивается целый ряд дискуссий о том, есть ли правовое государство такое государство, в котором граждане могут и должны жаловаться на публичную власть неким специализированным судам, каковые есть суды административные, несущие арбитражную функцию, или же, напротив, граждане могут жаловаться на государственную власть обычным судам. Некоторые теоретики, такие, например, как Гнейст,²¹ считают, что для конституирования правового государства необходим административный суд как арбитражная инстанция между государством и его гражданами, публичной властью и гражданами. Тогда как некоторые другие, как, например, Бар[86],²² возражают, что административный суд, поскольку он происходит от публичной власти и, в сущности, является лишь одной из форм публичной власти, не может быть приемлемым арбитром между государством и гражданами, что только правосудие — аппарат правосудия, поскольку он реально или фиктивно независим от публичной власти, — именно обычный аппарат правосудия может быть арбитром между гражданами и государством. Во всяком случае, таков английский тезис, и во всех исследованиях, которые англичане [в] ту эпоху, [в] конце XIX в.,²³ посвящают Rule of law, господству закона, они ясно определяют правовое государство не как государство, само организующее административные суды, которые будут решать споры между публичной властью и гражданами, но [как] государство, чьи граждане могут жаловаться на публичную власть обычному правосудию. Англичане говорят: если есть административные суды, это не правовое государство. И доказательством того, что Франция не является правовым государством, для англичан служит то, что здесь есть административные суды и Государственный совет.²⁴ Государственный совет, в глазах английской теории, исключает саму возможность существования правового государства.²⁵ Короче, вот каково второе определение правового государства: возможность судебного арбитража как институции или чего-либо иного, посредствующего между гражданами и публичной властью.

Исходя из этого, либералы пытаются определить путь обновления капитализма. И этот путь состоит в том, чтобы внедрить общие принципы правового государства в экономическое законодательство. Эта идея утвердить принципы правового государства в экономике была, конечно же, конкретным способом отвергнуть гитлеровское государство, впрочем, не без подозрения, что гитлеровское государство в первой инстанции стремилось к экономическому правовому государству, хотя, по правде говоря, в гитлеровской практике фактически отвергалось экономическое народное правовое государство[87], поскольку государство здесь перестало быть субъектом права, и источником права стал именно народ. Государство же не могло быть не чем иным, как инструментом воли народа, что совершенно исключало возможность для государства стать субъектом права, понимаемым как правовой принцип или как юридическое лицо, которое можно было бы призвать к какому бы то ни было суду. На самом деле этот поиск правового государства в экономическом отношении был нацелен совсем на другое. Он был нацелен на все формы правового вмешательства в экономический порядок, которое в ту эпоху осуществляли государства (а государства демократические более прочих), а именно правовое экономическое вмешательство государства в американском New Deal и в последующие годы планирование английского типа. Итак, что значит применять принцип правового государства к экономическому порядку? Мне кажется, это значит, что легальные вмешательства государства в экономический порядок могут иметь место, только если принимают форму внедрения формальных принципов, и только эту форму. Есть только формальное экономическое законодательство. Вот что такое принцип правового государства в экономическом порядке.