Секундарные права в гражданском праве Российской Федерации: общие вопросы теории, секундарные права в Гражданском кодексе РФ

В начале XX в. было доказано, что иски о признании выполняют функцию подтверждения правоотношения[102]. Относительно самовольной постройки это могло бы означать, что право собственности на нее существует и без признания судом в силу наличия условий, указанных в п. 3 ст. 222 ГК РФ. Между тем из норм закона это не вытекает.

Всякий иск имеет как материально-правовую, так и процессуально-правовую природу. Процессуальная природа иска здесь не рассматривается, потому что это предмет ведения другой юридической дисциплины.

Право на иск в материальном смысле, по указанию М.А. Гурвича, является самим субъективным правом в состоянии боевой готовности[103]. Без иска у этого права (собственности на самовольную постройку) нет сущностной черты – возможности осуществления.

М.А. Гурвич дал весьма примечательное определение права на иск в материальном смысле как гражданского субъективного права в том состоянии, в котором оно способно к принудительному в отношении обязанного лица осуществлению. Далее добавлено, что способность права приходить в это состояние присуща всякому гражданскому субъективному праву[104]. Эта способность прежде всего обусловлена пассивным основанием на иск – фактами, вызывающими переход «слабого» права в «боевое» состояние, в состояние права на иск.

Представляется верным, что это не просто факты. Для такого преобразования материального права требуется властное волеизъявление и совершается оно исключительно по желанию лица – обладателя субъективного права (в слабом состоянии). Такое волеизъявление является проявлением ничего иного, как секундарного права.

В этой части виден преобразовательный характер секундарного права – оно качественным образом меняет правоотношение, превращает его из «слабого» в «сильное», обеспеченное поддержкой государства.

Такое преобразование теснейшим образом связано с понятием права на защиту, потому что право на защиту права по своему существу есть право принудительной реализации существующего субъективного права. В.П. Грибанов указал, что правомочие на защиту субъективного права является составной частью всякого субъективного права и включает в себя три возможности: возможность самозащиты (использования средств принудительного воздействия на правонарушителя собственными фактическими действиями), возможность самостоятельного использования мер юридического характера (мер оперативного воздействия) и возможность обратиться к компетентным органам за защитой своего права[105].

Объединив первые две возможности в одну, А.П. Сергеев образовал неюрисдикционную форму защиты прав. Право на обращение к компетентным органам было выделено в юрисдикционную форму защиты прав. Таким образом, было выделено две формы защиты прав – юрисдикционная и неюрисдикционная[106]. Обе формы защиты прав являются с идеалистической точки зрения принудительной формой реализации прав. Количественных преобразований в правоотношениях не происходит, т. е. дополнительных правомочий, обязанностей не возникает, таким же образом не происходит каких-либо добавлений к другим элементам структуры правоотношения.

Между тем видно, что выделяемые формы защиты различаются между собой качественным образом. Юрисдикционная форма действительно сильнее и убедительнее для участников гражданских правоотношений. Такие убедительность и сила не могут возникнуть из ничего или просто из факта, напротив, преобразование из неюрисдикционной формы в юрисдикционную возможно только по властному волеизъявлению лица. Именно такое волеизъявление является секундарным правом.

Гражданское правоотношение, существующее в неюрисдикционной форме, лишь в том случае может получить юрисдикционную форму своего существования, если на то будет одностороннее властное волеизъявление, которое должно расцениваться как секундарное право. Такое изменение правоотношения не означает межотраслевой скачок из области гражданского права в область гражданского процесса, поскольку гражданский процесс регламентирует лишь процессуальные отношения (форму реализации гражданских прав). Это изменение правоотношения касается именно психической сферы, т. е. субъективное право уже существует в психике с дополнительной уверенностью и убежденностью в его существовании и поддержке государства. Иначе говоря, изменения происходят и в материально-правовом правоотношении за счет его усиления.