Семейный бизнес & LegalTech: научные решения для профессиональной предпринимательской деятельности

Наличие спроса, по всей видимости, должно свидетельствовать об эффективности использования ковенант. Но так ли это на самом деле хотелось бы разобрать на примере с нетипичным кредитором (для Банка – должником), несущим субсидиарную ответственность за плату поручителем. Чаще всего такими поручителями выступают региональные гарантийные организации (гарантийные фонды, фонды поддержки предпринимательства), которые предоставляют поручительство с целью поддержки малого и среднего предпринимательств (семейного бизнеса)[211]. Основание выдачи такого поручительства и обстоятельство того, что заемщик и поручитель не имеют общего экономического интереса, вынуждает последнего прибегать к различным гражданско-правовым инструментам для минимизации своих рисков. Особенностью выдаваемого поручительства является то, что договоры заключаются с рядом отлагательных и отменительных условий, с целью нивелирования рисков, которые могут возникать исходя из характера сделки. Именно большое количество используемых в договорах с такими поручителями ковенант и обилие судебной практики послужило поводом для исследования эффективности данного института.

1. Стоит отметить, что по функциональной направленности ковенанты уточняют механизм применения института предвидимого нарушения договора (anticipatory breach)[212]. Однако в отличии от активации субъективного права для контрагента стороны, нарушившей договор, происходит правопорождающий или правопрекращающий юридический факт. По этой причине оговорки в виде ковенант являются эффективным механизмом управления экономическими и правовыми рисками.

Уверенность в эффективности ковенант дает возможность кредитору более свободно вступать в правоотношения, как с контрагентами, которые вызывают доверие (партнеры, частые клиенты), так и с новыми (непроверенными) контрагентами. Рассматривая исследуемый институт, можно предположить, что ковенанты не создают каких-либо обременений для сторон, следовательно, удобны для участников сделки и к тому же несут определенный положительный эффект для лица, выступающего инициатором их применения.

Однако что если ковенанты, на которые рассчитывает кредитор, могут не порождать для него никаких правовых последствий? А точнее, что если согласованные ковенанты не учитываются судами при рассмотрении дел и вынесении решений?

2. Для ответа на поставленные вопросы нужно выяснить пределы договорной возможности сторон. Заключать договор поручительства под условием допустимо, и по этому поводу были разъяснения еще в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 № 42:

«…договор поручительства может быть заключен под условием (статья 157 ГК РФ). К отлагательным условиям, обуславливающим вступление договора поручительства в силу (пункт 1 статьи 157 ГК РФ), могут быть отнесены такие обстоятельства, как заключение кредитором с должником или третьими лицами иных обеспечительных сделок (например, договора ипотеки), изменение состава участников или органов управления общества-поручителя или должника и т. п. В качестве отменительного условия (пункт 2 статьи 157 ГК РФ) в договоре поручительства может быть указано, в частности, прекращение либо признание недействительными или незаключенными других обеспечительных сделок, заключенных кредитором и должником…».

Долгое время в практике не было однозначного мнения о возможности заключения договора поручительства с потестативными условиями. В новом постановлении Пленума ВС РФ от 24.12.2020 № 45 правоприменитель подтвердил, что к отлагательным условиям, обусловливающим вступление договора поручительства в силу (п. 1 ст. 157 ГК РФ), могут быть отнесены такие обстоятельства, наступление которых зависит в том числе от поведения стороны по обязательству (например, заключение кредитором с должником или с третьими лицами иных обеспечительных сделок, изменение состава участников или органов управления общества – поручителя или должника и т. п.). Следовательно, новым постановлением Пленума данный вопрос был закрыт.

Намерено ли в разъяснениях умолчали о такой же возможности с отменительными условиями – непонятно. Однако каких-либо ограничений, в случае допущения согласования потестативных отлагательных условий, в заключении таких же отменительных условий, авторами не усматривается.