Система современного римского права. Том IV

1) «post litem contestatam omnes incipiunt malae fidei possessores esse: quinimo post controversiam motam»[129];

2) «ex quo quis scit a se peti… incipit esse malae fidei possessor… si scit… puto debere: coepit enim malae fidei possessor esse»[130].

Эти фрагменты стали очень важными вследствие того, что оказали решающее влияние на развитие правовой теории в Новое время, однако при этом вообще осталось незамеченным то, что их необходимо привести в соответствие с общими принципами, а также с множеством совершенно иначе звучащих фрагментов римского права. Зато в тех фрагментах нашли кажущееся оправдание два странных мнения: во-первых, mala fides – это общий результат чисто правового спора; во-вторых, сведение этого результата, а также некоторых других от литисконтестации к моменту, когда ответчик узнает о притязании. Оба мнения требуют тщательной проверки. Первое по своим практическим результатам было менее существенным – отчасти потому, что многие эффекты mala fides и без того совпадают с эффектами литисконтестации, отчасти потому, что отдельные эффекты обычно регулируются особыми, не вызывающими сомнений предписаниями. Результатом второго, напротив, было то, что почти все новые авторы посчитали, что уже само римское право некоторые самые важные эффекты правового спора больше не связывало именно с литисконтестацией, хотя и в этом предположении снова встречаются самые разные мнения.

а) Mala fides как общий результат чисто правового спора.

Такое утверждение мы вынуждены решительно отвергнуть прежде всего согласно общим рассуждениям. Недобросовестность сознания, как это уже было отмечено выше, является чистым фактом, который можно установить только по обстоятельствам каждого отдельного случая и нельзя вывести из общего существования чисто правового спора. Таким образом, она часто может существовать до начала правового спора, часто отсутствовать в ходе всего процесса, что станет более понятным благодаря принятию во внимание того, что ответчик ведь может быть осужден несправедливо, а в этом случае, несомненно, он не будет обладать недобросовестным сознанием. Следовательно, связь с литисконтестацией не имеет никаких внутренних оснований[131], и она, стало быть, могла бы обосновываться только фикцией злого умысла – самой опасной и самой произвольной из всех фикций, след которой не встречается ни в одном другом месте.

Совершенно в таком духе Павел разрешает этот вопрос в отдельном случае[132]. Когда после литисконтестации случайно гибнет вещь, которую требуют с помощью hereditatis petitio или виндикации, то возникает вопрос, должен ли ответчик как таковой безусловно возмещать это. Согласно словам вышеприведенного решения Сената, это можно было бы допустить в случае hereditatis petitio, и поэтому некоторые действительно это допустили, и даже в случае виндикации. Но Павел говорит, что всюду следует проводить различие между добросовестным и недобросовестным владельцами: недобросовестный должен отвечать за случайность, а добросовестный – нет, для чего он приводит следующее, очень понятное основание:

«Nec enim debet possessor aut mortalitatem praestare, aut propter metum hujus periculi temere indefensum jus suum relinquere».

Здесь совершенно четко признано, что добросовестный владелец не становится недобросовестным вследствие литисконтестации и что от него нельзя требовать перестать добиваться своего мнимого права[133].

Я попытаюсь разрешить или сгладить противоречие между приведенными фрагментами из Ульпиана и общими принципами и другими фрагментами.

Для этого прежде всего смогут послужить некоторые моменты, сами по себе правильные, а также немаловажные, но все же еще недостаточные для поставленной цели.

Во-первых, выше уже было отмечено, что некоторые результаты литисконтестации имеют много общего с результатами mala fides, и эта общность результатов могла, пожалуй, послужить поводом для не очень осторожного высказывания, что mala fides действительно связана с литисконтестацией. Такое объяснение применимо к некоторым, до сих пор еще не упоминавшимся фрагментам[134]; его явно недостаточно для абсолютных высказываний Ульпиана.