Система современного римского права. Том IV

Зато правильно то, что ответчик обязан (если в течение процесса истекает срок приобретения в силу давности) уничтожить его результаты путем возврата приобретенной собственности истцу. Эта обязанность является единственным следствием квазиконтракта, возникает, стало быть, вместе с ним в момент инсинуации.

4. Переход не передающихся по наследству исков к наследникам ответчика (§ 262, п. IV)[352].

В этом случае большинство авторов утверждает, что еще и ныне литисконтестацию следует считать началом перехода[353]. Но как раз в этом явно выражается практическая несостоятельность данной точки зрения. Когда кто-либо вследствие деликта обязан к возмещению, то пенальный иск, направленный на это, должен переходить к наследникам ответчика только с большими ограничениями (§ 211); напротив, с литисконтестации римское право допускает переход безусловно. И понятно, пожалуй, что у подобного ответчика тем более не должно было быть возможности сорвать переход исков к наследникам путем затягивания литисконтестации. Да и основание, которое здесь служит поводом для такой многоголосой защиты древнего положения права, заключается не во внутренней потребности этого особого случая (этого никто не утверждает) – оно заключается скорее лишь в том, что во многих фрагментах римского права литисконтестация признается моментом такого перехода. Это, несомненно, не должно вызывать сомнений, но в данном случае не более правильно, чем в некоторых других случаях, в которых сами названные защитники все же отказываются от литисконтестации (не будучи должным образом последовательными).

Некоторые авторы, напротив, именно в этом случае утверждают переход с момента инсинуации, однако на ошибочном основании[354]. Ведь в имперском законе прямо предписано на случай нарушения общественного порядка, что наказание должно действовать и против наследников преступника, даже если он умрет до литисконтестации[355]. Но это едва ли является выражением общего правила для всех исков вообще, за которое его выдают названные авторы; его скорее можно было бы считать свидетельством противоположного мнения, поскольку явным намерением закона является более строгий подход к названному преступлению.

Согласно практике Высшего апелляционного суда Любека переход к наследникам наступает с инсинуацией.

5. Возникновение права истца только в ходе правового спора (§ 262, п. V).

Когда истец предъявляет виндикационный иск, не имея права собственности, но приобретает его после литисконтестации, в этом процессе он не должен выиграть, а должен быть вынужден предъявить новый иск.

То, что и в этом случае место литисконтестации занимает инсинуация, не очень важно, но следует из принципа. На этой ранней стадии процесса истцу будет проще отказаться от первого иска и предъявить новый. Зато, как было отмечено выше, это может необоснованно угрожать ответчику, когда тот готовит защиту, предполагая прежнее правовое состояние, не зная и не учитывая новый факт.

6. Возникновение просрочки и mala fides (§ 264)

Высказываемое многими авторами утверждение, в котором названные моменты связывают с литисконтестацией, следует отвергнуть в принципе, как уже было сказано выше. Тем же, с чем здесь можно было бы согласиться как с относительной истиной, является то, что часто (согласно обстоятельствам отдельного случая) отдельные моменты процесса могут подтолкнуть судью к предположению просрочки (§ 264); это справедливо и в отношении инсинуации, и в отношении литисконтестации.

7. Omnis causa, особенно плоды и проценты, включая упущенные плоды (§ 265–271)

Этот эффект как раз самый важный из всех. Мы вынуждены связать его с инсинуацией, применяя общий принцип, практическая правильность которого явно проявляется именно в этом применении. Здесь ответчика обязывают к определенным выдачам, обязывают с особой строгостью, поскольку он должен был считать себя управляющим частями чужого имущества. Это осознание мы можем приписывать ему с полным основанием, как только он благодаря инсинуации узнает о правовом споре. Однако нет никаких внутренних оснований для того, чтобы связывать возникновение этого осознания именно с тем моментом, когда он делает заявление по поводу фактических утверждений в иске.

Здесь мнения разделились. Некоторые прочно держатся за литисконтестацию[356]. Зато большинство совершенно правильно считает в этом важном вопросе инсинуацию моментом возникновения указанной обязанности[357]