Система современного римского права. Том IV

Только что отмеченная настоятельная потребность привела к переносу эффектов литисконтестации на более ранний момент процесса и вследствие этого к изменению римского права по форме, но с сохранением его смысла и сути. Указанную потребность признавали уже давно и часто, хотя зачастую неосознанно. Это выразилось в представленном выше изменении понятия литисконтестации, поскольку сформулированное в римском праве полное понятие подменили простым заявлением ответчика о фактах, лежащих в основании иска, и тем самым существенно сузили первоначальное понятие. Целью этого сужения были, собственно, облегчение и более раннее осуществление литисконтестации.

Эта же потребность выразилась, кроме того, в предположении, что уже в новом римском праве литисконтестация была перенесена на более ранний момент. Выше было показано, что это предположение связано с исторической ошибкой в учении об иске о наследстве (§ 264). И как бы ни понимали это, но фрагменты римского права, которые положили в основу указанного предположения, все же ограничиваются, несомненно, только иском о наследстве, тогда как в случае многих других исков в римском праве всегда речь идет только о литисконтестации как о решающем моменте. То же, что это отношение свидетельств в источниках столь дружно не заметили или проигнорировали и вопреки столь многим другим высказываниям придали общее значение высказываниям об иске о праве наследования, объясняется исключительно верным ощущением вышеназванной потребности, которую, однако, пытались удовлетворить неправильно, некритически.

Теперь хочу попытаться дать обзор весьма разных мнений о рассматриваемом здесь вопросе.

Некоторые считают правилом, что изначальный принцип римского права действителен еще и ныне, что, стало быть, материальные эффекты литисконтестации всегда следует сводить к моменту литисконтестации, хотя иногда они хотят допустить отдельные исключения[346].

Другие утверждают полное изменение указанного принципа, поскольку вместо литисконтестации в современном праве в качестве основания и момента возникновения важных материальных эффектов выступило извещение ответчика об иске[347]. В этом мнении также встречаются некоторые подчиненные модификации.

Третьи, наконец, притом большинство в Новое время, не хотят считать действительным ни первый, ни второй принцип, поскольку считают, что для каждого отдельного материального эффекта следует отдельно исследовать и устанавливать начальный момент[348].

На основании всего вышесказанного, признавая наступившую новую неизбежную потребность, я высказываюсь за второе мнение и поэтому считаю инсинуацию иска современным суррогатом римской литисконтестации, так что с момента инсинуации должны наступать все материальные эффекты, которые римское право связывает с литисконтестацией. В этом заключается единственное радикальное средство защиты притязания истца с помощью тех предписаний, которые римское право связывает с литисконтестацией, от произвольного затягивания со стороны ответчика, от чего современный общий процесс не обеспечивает достаточную защиту. Да и практика большинства судов давно признала это важное изменение, по крайней мере в самых важных и частых случаях.

К высказанному принципу следует еще добавить следующие уточняющие определения.

Для некоторых отдельных эффектов некоторые авторы делали различие между подачей иска и извещением о нем ответчика, чтобы путем возврата к первому получить еще более ранний момент возникновения материальных эффектов в пользу истца; в частности, это утверждали для прерывания исковой давности, поскольку иначе исковая давность могла бы истечь в промежуточное время. У этого утверждения нет оснований в наших источниках права и его следует отвергнуть как мелочное, тем более что оно полностью противоречит принципу, согласно которому в основном дело сводится к тому, чтобы у ответчика возникло осознание возбужденного разбирательства. Если же на самом деле возникает подобный ущерб, это едва ли может произойти не по халатности истца, а где ее нет вовсе, то можно будет помочь реституцией[349]. В этой щепетильной заботе можно было бы пойти еще дальше и провести различие между отправкой искового заявления и его получением судьей, поскольку даже в этот промежуток времени может истечь исковая давность.