Система современного римского права. Том IV

«quid enim, si post litem contestatam mancipia, aut jumenta, aut pecora deperierint? damnari debebit secundum verba orationis, quia potuit petitor, restituta hereditate distraxisse ea. Et hoc justum esse in specialibus petitionibus Proculo placet. Cassius, contra sensit. In praedonis persona Proculus recte existimat: in bonae fidei possessoribus Cassius. Nec enim debet possessor aut mortalitatem praestare, aut propter metum hujus periculi temere indefensum jus suum relinquere».

Не вызывает, однако, сомнений, что к иску о праве наследования также следует применять случай безусловной обязанности ответчика, который был доказан выше для виндикационного иска вследствие своеобразной просрочки. Ведь оба иска были в равной мере arbitrariae, в обоих встречались предварительное признание права и распоряжение судьи о реституции, и в обоих неповиновение этому распоряжению должно было порождать одинаково суровые последствия.

Из указанного сопоставления следует, что в этих двух исках радикальные утверждения древних юристов позже были сведены к одной справедливой середине: одно – Ульпианом, другое – Павлом.

Вместе с тем из представленного здесь изложения для своеобразного результата литисконтестации как таковой вытекает следующее. В случае особой просрочки (неповиновение распоряжению о реституции) даже литисконтестация не является решающим моментом, она важна лишь косвенно, поскольку именно благодаря ее предшествующему осуществлению наступающее затем неповиновение обретает характер истинной просрочки. Зато в случае недобросовестного владения литисконтестация как таковая является решающим моментом, в связи с чем этот случай является единственным случаем вообще, о котором можно утверждать, что момент совершения литисконтестации является определяющим для обязанности ответчика возместить любую наступающую позже гибель.

С. К этим искам in rem можно еще добавить и actio ad exhibendum, которая хотя и является личным иском, но в большинстве случаев оценивается согласно правилам для виндикационного иска. В случае этого иска также высказывается обязанность ответчика вследствие случайной гибели, но без указания ее более точных границ[286].

Наконец, если мы спросим, какие из до сих пор высказанных правил применимы еще и в современном праве, то ответ едва ли будет вызывать сомнение. Применение общей обязанности должника, находящегося в состоянии просрочки, не вызывает сомнений, равно как и обязанности недобросовестного владельца в случае исков in rem с момента литисконтестации. Зато своеобразная просрочка в виндикационном иске и иске о праве наследования у нас больше не может встречаться, поскольку она обусловлена совершенно особым, бесследно исчезнувшим у нас судебным производством в случае арбитрарных исков римского права. Поэтому у нас больше не может встречаться случай, в котором римское право обязывало ответчика возместить случайную гибель вследствие такой своеобразной просрочки, а именно вследствие неподчинения распоряжению о реституции, высказанному судьей до принятия судебного решения.

* * *

Прусское земское право в целом следует в этом за римским правом. Оно обязывает возмещать случайную гибель не каждого ответчика, хотя ему с момента инсинуации приписывается фиктивное недобросовестное владение, а только истинно недобросовестного владельца, т. е. того, кто действительно знает о том, что владеет противоправно[287].

Эта же обязанность касается также должника, который находится в состоянии просрочки передачи вещи[288]. Здесь между обоими правами существует полное соответствие – различие лишь в выражениях, что должно было следовать из различий в общем понимании.

§ 274. Действие литисконтестации. II. Объем присуждения. b) Уменьшения (продолжение)

Перехожу теперь к оставленному выше (§ 273) без ответа вопросу о кажущихся ограничениях строгой обязанности возмещения ответчиком.

I. Первое из этих ограничений сводится к тому, что истец продал бы спорную вещь, если бы она была у него в подходящее время, и именно тем самым предотвратил бы любой убыток для своего имущества. Естественно, мысленно к этому следует добавить, что истцу следовало бы доказать, что он продал бы ее.