Следователь (основы теории и практики деятельности)

«Уголовное судопроизводство в силу своего консерватизма и уязвимости относится недоверчиво к сведениям, установленным в рамках иной деятельности (в данном случае имеется в виду оперативно-розыскная деятельность – авт.). Так происходит потому, что в сознании юриста существует уверенность, что одно лишь соблюдение формы может обеспечить достоверность результата… и потому большинству людей, по слабости духа, необходимо «объективное обоснование», на которое можно опереться. Когда-то это была «воля богов», сейчас– норма (форма) закона»[101].

На эти слова, свидетельствующие о вульгарно-нигилистическом отношении их автора к закону можно было бы не обращать внимания, если бы не их опасность. Увы, данное мнение может быть расценено как «теоретическое» обоснование соответствующего отношения к закону значительного числа практических работников уголовной юстиции, продолжающих считать право и закон, как писал Ю. О. Домбровский (имевший «счастье» испытать все достоинства «правосудия» советского периода нашей страны на себе), «факультетом ненужных вещей – наукой о формальностях, бумажках и процедурах»[102].

«Именно в области уголовного права и процесса лежат границы для вторжения государства в область личной свободы граждан», – писал еще в начале прошлого века И. Я. Фойницкий[103].

«История свободы, – спустя столетие совершенно уместно практически повторяет это принципиальное положение А. В. Смирнов, – это история процессуальных гарантий»[104].

Человечество за всю многовековую и зачастую трагическую свою «уголовно-судопроизводственную» историю пришло к аксиоматичному выводу, сформулировало, выстрадало следующую правовую догму: лишь строжайшее соблюдение процессуальной формы уголовного судопроизводства, осуществления в нем доказывания является минимально необходимой гарантией защиты человека от необоснованного уголовного преследования, в конечном счете – от необоснованной реализации репрессивного механизма государства.

Из сказанного выше очевидно, что создание – не собирание (!), а формирование уголовно-процессуальных доказательств – дело рук лишь следователя (других субъектов уголовного преследования в досудебном производстве по делу)[105].

Особого рассмотрения в контексте изучения теоретических основ осуществления следователем уголовного преследования требует вопрос о допустимости доказательств, добытых на основании другого доказательства, сформированного, однако, с нарушением закона.

По принятому в уголовно-процессуальной теории метафоричному выражению, такие доказательства являются «плодами отравленного дерева». А потому, по мнению многих специалистов, они не могут использоваться в процессе доказывания[106]. «Отравленное дерево», – разъясняет этот принцип К. И. Сутягин, – дает «отравленные плоды»; получение доказательств на основе информации, почерпнутой из недопустимого доказательства, делает их недопустимыми»[107].

Дать однозначный ответ на поставленный выше вопрос о допустимости использования в уголовно-процессуальном доказывании «плодов отравленного дерева» крайне сложно.

С одной стороны, убеждены мы, результаты вербальных следственных действий, направленных на проверку и исследование сведений, вовлеченных в уголовный процесс в качестве доказательств, сформированных недопустимым для того образом есть «отравленные плоды». К таковым следует отнести, к примеру, результаты проверки показаний подозреваемого, обвиняемого, полученных в результате принуждения к их даче или с другими нарушениями закона на месте, результаты очных ставок этого лица с другими фигурантами по делу.

Такими же недопустимыми доказательствами являются и результаты экспертных исследований материальных объектов, обнаружение и изъятие которых – особо это подчеркнем – было осуществлено с нарушением требований к тому действующего уголовно-процессуального закона.

Более того, ряд радикальных адептов этой концепции, в частности П. А. Лупинская, считала (приводится по статье К. И. Сутягина), что «если исходить из того, что показания обвиняемого, данные в отсутствие защитника, недопустимы, так как они ставят под сомнение их добровольность, а следовательно, дают основание считать, что обвиняемый под принуждением давал показания против себя самого, указав место, где спрятаны похищенные вещи, то недопустимым доказательством являются и протокол проверки показаний на месте, и обнаруженные там вещественные доказательства».