Следователь (основы теории и практики деятельности)

В то же время, осознавая экстраординарность такого отступления среди общих правил проведения перечисленных выше следственных действий, его значимость для обеспечения гарантий прав и свобод человека, законодатель создал самостоятельный правовой механизм последующей проверки правомерности принятого и реализованного следователем решения о необходимости их проведения без судебного на то решения: «В этом случае следователь или дознаватель в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия. […]. Получив указанное уведомление, судья в срок [не позднее 24 часов с момента поступления уведомления – авт.] проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. В случае если судья признает произведенное следственное действие незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, признаются недопустимыми».

К сожалению, как это показывает известная нам практика судебной проверки законности проведения указанных выше следственных действий, судьи чаще всего ориентируются на наличие фактических оснований для их производства, но не на то, была ли необходимость для следователя рассматривать сложившеюся ситуацию как ту, в котором проведение этого действия «не терпело отлагательства».

Видимо, учитывая выше сказанное, О. З. Челохсаев, рассматривая вопрос о следственных действиях, по общему правилу проводимых с санкции суда, высказывает опасение, что «любое совершенное преступление может вызвать у органов предварительного расследование желание провести без санкции суда осмотр, обыск и выемку в любом жилище»[327].

Основания для такого беспокойства, как сказано, действительно есть.

Но, однако, следующее за этим тезисом предложение автора о том, что «возможность проведения осмотра, обыска и выемки без разрешения суда в порядке ч. 5 ст. 165 УПК РФ следует исключить из УПК РФ»[328], представляется нам излишне радикальным, ригористическим и, очевидно, не учитывающим реалии правоохранительной практики.

А потому, полагаем мы, в силу очевидной повышенной значимости обозначенной проблемы для соблюдения прав и свобод граждан, было бы в высшей степени целесообразно ее углубленное изучение с формулированием соответствующих рекомендаций судьям, что в принципе следует понимать под случаем, не терпящим отлагательства Верховным судом РФ.

Более того, это исследование может привести к составлению некоего открытого перечня наиболее типовых процессуальных ситуаций, которым и могли бы руководствоваться суды, оценивая правомерность допущенных субъектами досудебного уголовного преследования отступлений от общего порядка производства перечисленных выше следственных действий[329].

Необходимо также обратить внимание, что в отношении отдельных категорий лиц, указанных в ч. 1 ст. 447 УПК, эти положения дополняются и иными условиями, выполнение которых не только носит характер процессуальной обязанности, но и имеет содержательную значимость, поскольку предопределяет возможности и особенности собирания доказательственной информации, формирования соответствующих доказательств. Это касается и особого порядка возбуждения уголовных дел в отношении лиц, отнесенных законом к одной из этих категорий специальных субъектов (ст. 448 УПК), и возможности производства в отношении них отдельных следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий.

Об актуальности этой проблемы свидетельствует хотя бы то. что количество решений об уголовном преследовании в отношении лиц, имеющих особый правовой статус в связи с совершением ими преступлений коррупционной направленности, как то следует из ежегодных отчетов руководителей правоохранительных органов, неуклонно увеличивается.

К примеру, проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения (ч. 3 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).

Это положение мы подчеркиваем особо, ибо практика показывает, что оно далеко не всегда учитывается лицами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, и следователями, а его нарушение приводит к вполне обоснованному признанию полученных доказательств не имеющими юридической силы (недопустимыми доказательствами).

Приведем лишь три разделенных по времени примера из опубликованной и неопубликованной судебной и следственной практики.

Пример первый. На основании постановления следователя, предполагавшего, что в помещении адвокатского бюро «Юстина» изготавливаются и хранятся поддельные документы, был произведен обыск на рабочих местах адвокатов, а также изъят ряд документов.