Свобода договора

Свобода договора понимается как возможность каждого самостоятельно решать, заключать ли ему договор и с кем его заключать. Между тем в различных правопорядках, например в Германии, есть место и для «обязанности заключить договор» (Kontrahierungszwang), хотя и в исключительных случаях[144].

Что касается Украины, то ГК Украины не содержит ни одной нормы, предусматривающей такую обязанность. В ХК Украины такие нормы есть, что и понятно, так как сферой регулирования этого Кодекса являются так называемые хозяйственные отношения, большая часть которых складывается с участием государственных органов и организаций. Отсюда возможность понудить государственные предприятия и организации, основанные полностью или частично на государственной собственности, в том числе акционерные общества, контрольный пакет или все акции которых принадлежат государству, к заключению договора. Это касается государственного заказа, являющегося обязательным для этих субъектов в соответствии с законами Украины от 10 апреля 2014 г. № 1197-VII «Об осуществлении государственных закупок», от 24 января 1997 г. № 51/97-ВР «О государственном материальном резерве».

Гражданский кодекс Украины, будучи кодексом исключительно частного права, последовательно проводит позицию по неукоснительному соблюдению принципа свободы договора. Даже пресловутый предварительный договор регулируется таким образом, что при уклонении одной из его сторон от заключения основного договора последствием не может являться понуждение к этому. Украинский законодатель ограничился лишь указанием на возможность для другой стороны предварительного договора взыскать убытки (ч. 4 ст. 633 ГК Украины), хотя было высказано негативное отношение к такому подходу и мнение об отсутствии правовых препятствий для удовлетворения иска потребителя о принудительном заключении договора с предпринимателем, если у него есть возможность исполнения такого договора[145]. Считаем это мнение ошибочным, поскольку законодатель руководствовался абсолютно иными мотивами, устанавливая такую норму, и это заслуживает всяческого одобрения. Защита слабой стороны договора должна происходить, но по другим канонам[146], что следует из подходов, принятых в европейских странах, где потребители наделяются большим объемом прав[147].

Вместе с тем ХК Украины также содержит норму о предварительном договоре, допускающую понуждение к заключению основного договора в случае уклонения от этого одной из сторон предварительного договора (ч. 3 ст. 182). Это очередной раз демонстрирует принципиальную несогласованность норм ГК и ХК Украины.

Интересен такой аспект рассмотрения свободы договора, который проявляется в публичном договоре (ст. 633 ГК Украины). Так, эта конструкция стала широко использоваться при заключении договоров о коммунальном обслуживании в Харькове, условия которых публикуются в местной газете[148], раздаваемой бесплатно всем горожанам, а также на сайте городского совета. Это считается офертой, а акцептом – согласие жителей города, не заявивших о своем несогласии, и уплата ими платежей в соответствии с принятыми тарифами[149].

От этой модели один шаг к навязыванию условий договора, нередко практикующемуся в договорах банковских услуг. Например, Приват-банк автоматически включает комплект услуг для всех клиентов, а если они считают необходимым от них отказаться, то им следует прийти в банк и сообщить об этом письменно. Этот подход доставляет много неудобств потребителю, который заинтересован в таком механизме заключения договора с банком, когда ему предлагались бы различные варианты комплекта услуг, оказываемых банком. В противном случае все негативные последствия ложатся на потребителя.

Не менее важна свобода договора в той рыночной среде, в которой освоились монополисты. Антимонопольным законодательством Украины предусмотрен спектр мер, направленных против нарушения принципа свободы договора, в том числе навязывания условий потребителю (п. 7 ч. 2 ст. 6, п. 4 ч. 2 ст. 13 Закона Украины от 11 января 2001 г. № 2210-III «О защите экономической конкуренции»).

Помимо сказанного важно еще раз обратиться к истокам принципа свободы договора, которыми являются свободная воля, свободные действия сторон гражданских правоотношений. Применительно к договорным отношениям это достижение согласия между их сторонами. Согласие является и одним из условий действительности сделки. Если согласие стороны договора отсутствовало вследствие заблуждения, обмана, насилия и прочих причин, предусмотренных § 2 гл. 16 ГК Украины, договор может быть признан судом недействительным. Отсутствует свободная воля лиц, заключающих договор, при наличии антиконкурентных согласованных действий субъектов хозяйствования (ст. 6 Закона Украины «О защите экономической конкуренции»).