Свобода договора

Один из примеров подобных договоров был помещен Президиумом ВАС РФ в свой Обзор практики рассмотрения споров, связанных с договором мены. В этом деле истец обязался оказать услуги в приобретении ответчиком семян лекарственных растений, а последний – передать обществу за указанную услугу соответствующее количество пшеницы. Ответчик ссылался на необходимость квалификации данного договора в качестве договора мены, что должно было, по его мнению, влечь за собой неприменимость правил о процентах по ст. 395 ГК РФ, поскольку в договоре мены денежные обязательства возникнуть не могут. Кассационный суд отверг данный довод, указав, что стороны заключили смешанный договор, содержащий элементы договоров купли-продажи и возмездного оказания услуг[283].

Другой пример, который часто можно встретить в литературе, – это договор со швейцаром, в соответствии с которым последний получает также отдельное помещение на условиях жилищного найма[284].

Несмотря на то что спаренные договоры зачастую выделяются в самостоятельную форму, они могут относиться как к комбинированным договорам, так и к договорам с преобладающим элементом – в зависимости от соотношения экономической роли встречных предоставлений.

В качестве примера спаренного комбинированного договора можно привести договор на проведение работ по реставрации и реконструкции нежилого здания (подряд) в обмен на получение в качестве оплаты части помещений в таком здании (купля-продажа)[285]. Другой пример – передача в собственность одной стороне АТС с обязательством в качестве встречного предоставления оказывать другой стороне услуги телефонной связи в течение пяти лет без взимания абонентской платы[286]. Вместе с тем договор, по которому юноше предоставляется внаем жилое помещение в обмен на услуги по выгулу собачки хозяина, нужно квалифицировать как спаренный договор с преобладающим элементом, которым является наем[287].

И наконец, еще одна форма, которая характерна главным образом для Германии, – это так называемые сплавленные договоры (Typenverschmelzungsvertr"age). Особенностью этой формы является то, что в отличие от прочих смешанных договоров, которые образованы смешением отдельных квалифицирующих признаков поименованных договоров, в сплавленных договорах данные признаки «растворены» в одной обязанности. Хрестоматийным примером здесь служит смешанное дарение, или, как его еще называют, дружеская продажа. Смысл этого договора в том, что вещь передается в дар с условием уплаты заниженной цены. Другие приводимые примеры сплавленных договоров – посещение театра, лечение в санатории, путешествие на корабле и т. д. – во многом спорны и большинством исследователей относятся к комбинированным договорам.

3. Правила, применимые к смешанным договорам

Поскольку смешанные договоры являются проявлением принципа свободы договора, а этот последний берет свое начало в закреплении индивидуальной воли в качестве базовой идеи частного права, именно эта воля и должна иметь решающее значение при выборе применимых к смешанному договору правил[288]. При этом надо понимать, что даже когда законодатель устанавливает нормы, подлежащие применению к смешанным договорам, он тем самым не стремится навязать императивное регулирование, но лишь фиксирует наиболее вероятное направление этой воли там, где она не выражена явно. По этой причине любые схемы и методы трактовки смешанных договоров, предлагаемые законодателем или вырабатываемые практикой, необходимо воспринимать не как безусловное веление, а лишь как правовые средства, помогающие приблизиться к воле сторон, когда они молчат. Когда мы с помощью тех или иных технических приемов пытаемся выявить для регулирования того или иного смешанного договора искомую нормативную модель, мы лишь стремимся найти тот оптимальный правовой режим для отношений сторон, который задает их наиболее вероятную волю.

Специфика договорной свободы состоит в том, что количество комбинаций смешанных договоров, равно как и их качественное наполнение, на что справедливо обращается внимание в литературе, может достигать астрономических величин[289]. Именно поэтому выработка каких-то универсальных правил их регулирования является делом неблагодарным, если не сказать дерзким. Тем не менее общие подходы, которые взяли бы на себя роль скорее ориентиров для правоприменителя, чем исчерпывающего и непререкаемого руководства, на наш взгляд, должны быть выработаны.