Свобода договора

Если обратить более пристальное внимание на предпринятое нами ранее краткое описание наиболее распространенных форм смешанных договоров, то можно заметить, что, несмотря на отсутствие единого классификационного критерия, эти формы не являются продуктом схоластического обобщения случайных сцеплений разноплановых интересов сторон, а могут быть выстроены по определенной внутренней логике, по правилам которой, надо отметить, и строилось изложение. На одном полюсе этой последовательности стоят комплексные договоры, которые, как мы видели, являются еще несмешанными и представляют собой лишь «оптическое» единство. На другом – сплавленные договоры, которые в строгом смысле уже несмешанные, поскольку элементы различных поименованных договоров подвергаются такой диффузии, что теряют свою идентичность. Указанное соображение приводит к выводу, что отличие форм смешанных договоров друг от друга строится на степени интенсивности связей между их элементами. На это обстоятельство отчасти обратил внимание Т. Крауль, который использовал критерий интенсивности связей для отграничения комбинированного договора от различных проявлений комплексного договора[290]. На наш взгляд, указанная особенность должна служить методологической предпосылкой юридической работы со смешанными договорами.

Подходы, применяемые при работе со смешанными договорами, в разных правопорядках во многом схожи. Принято выделять два главных метода (или теории): метод комбинирования[291] и метод поглощения[292]. Кроме того, в германской доктрине выделяется еще третий подход – метод аналогии (die Theorie der analogen Rechtsanwendung). Данная теория с точки зрения достигаемого с помощью нее результата полностью совпадает с теорией комбинирования, расходясь с ней лишь в исходной посылке. Так, в соответствии с теорией аналогии, поскольку смешанные договоры не урегулированы в законе, применение правил об отдельных договорах, входящих в смешанный, возможно лишь по аналогии[293].

Как нетрудно заметить, данная теория актуальна лишь для тех стран, где отсутствует какое-либо позитивное регулирование смешанных договоров, причем и там назвать ее актуальной можно лишь с изрядной долей условности. Как отмечает К. Брайтцке, в практическом плане важно не то, применять нам к смешанным договорам нормы напрямую или по аналогии, а то, какие нормы применять вообще[294].

Метод комбинирования. Этот метод воспроизведен п. 3 ст. 421 ГК РФ: стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Кроме того, этот метод занимает практически монопольное положение в судебной практике. В девять решений из десяти суды просто механически переносят указанную легальную формулировку из текста ГК РФ, причем без какой-либо творческой попытки осмыслить ее под углом зрения особенностей казуса. Надо отметить, что не только отечественный законодатель взял данный метод в качестве генерального – ряд зарубежных кодификаций, а также международных унификаций, содержащих регулирование смешанных договоров, предусматривают аналогичные положения[295].

Подобная популярность обусловлена тем, что возможность мысленного обособления элементов смешанного договора делает применение к ним правил о «родных» договорах наиболее естественным решением. Вот почему этот прием наиболее тесно связан с комбинированными договорами, где такое обособление дается легче в силу относительной самостоятельности элементов. Тем не менее его возможности небезграничны даже в комбинированных договорах, поскольку единая экономическая цель, свойственная любому смешанному договору, создает внутри него коллизии между различными правовыми режимами.

Решение данных коллизий должно строиться с учетом следующих правил. Во-первых, сам п. 3 ст. 421 ГК РФ устанавливает, что предусмотренное в нем правило применяется лишь в том случае, если иное не вытекает из существа смешанного договора. Подобная мысль высказывается и А. Шимански, которая пишет, что соответствующее правило должно применяться в той мере, к какой это не ведет к «противоречивому результату»[296]. Фактически данная рекомендация ориентирует главным образом на цель договора.