Теория государства и права: Учебник

Сегодня трудно встретиться со сколько-нибудь последовательными серьезными попытками защитить и поддержать методологию позитивизма. В определенной степени можно считать связанными с ним попытки формализации правовой теории на основе математической логики, а также попытки описания права с помощью теории систем.

Критика теоретико-методологических установок позитивизма отнюдь не умаляет важности и необходимости того, что называют «догмой права», т.е. логической обработки правового материала, создания юридических конструкций, разъяснения правовых понятий, толкования правовых норм и т.п. «Догма права» — важная сфера деятельности юридической науки, максимально приближенная к правовой юридической деятельности, прежде всего, законотворчеству и правоприменению. Если правильно видеть место «догмы права» в юридической науке и не абсолютизировать ее, то она никак не может нести ответственности за крайности юридического позитивизма.

В отличие от позитивизма, представители социологически ориентированных школ исходят из того, что государство-законодатель не создает, а лишь «открывает» право, сложившееся и развивающееся в самом обществе. Такой подход оправдан, особенно в той мере, в какой отрицает «свободу воли», «волюнтаризм» законодателя и ориентирует науку на изучение реальных процессов, происходящих в обществе.

Однако многое зависит от того, как понимается развитие права в недрах общества, какая часть реальных правоотношений рассматривается в качестве основных, каким целям служит основная идея. Эта идея может использоваться как для того, чтобы потребовать от законодателя реформ действующего законодательства, так и для того, чтобы не допустить сколько-нибудь существенных законодательных новшеств, поскольку новое право еще не сложилось.

Именно такой консервативный характер имела так называемая историческая школа права, сложившаяся в Германии в начале прошлого века (Савиньи, Пухта). Тезис «законодатель лишь открывает право» был использован ею для защиты феодально-дворянских отношений прусского типа. Во французской пробуржуазной кодификации (Гражданский кодекс Наполеона) она не без оснований видела угрозу этим отношениям и поэтому выступила против активной роли законодателя в правотворческом процессе. Право, с позиции этой школы, должно развиваться само по себе в недрах «народного духа», подобно тому, как развивается язык. Впрочем, эта позиция не помешала представителям школы обобщить значительный исторический материал, в особенности о рецепции римского права в Европе.

Иной характер носили юридико-социологические школы конца XIX — начала XX вв. Их представители (С. Муромцев в России, Е. Эрлих в Германии), наоборот, требовали активной деятельности законодателя, правовых реформ, которые привели бы устаревшее «право в книгах» в соответствие с быстро развивающимся «живым правом».

Эти школы отразили существенные изменения в сопровождавших развитие капиталистического общества социально-экономических структурах, которым уже не соответствовали многие правовые институты раннего капитализма.

Отсюда и требование к юридической науке — выйти за рамки догмы права, отказаться от «юриспруденции понятий» и обратиться к реальному движению общественных отношений в их правовой форме. Известный русский правовед Б.А. Кистяковский, например, писал: «Право есть не только совокупность норм, а и жизненное явление... Оно иррационально и состоит из единичных, конкретных, индивидуальных правовых фактов»[106].

В таком подходе очевидно отличие от методологических установок позитивизма. Право рассматривается не только как чисто юридическое, но и как более широкое социальное явление. Юридико-социологические концепции могут быть сгруппированы в три основные направления.

Для первого из них ключевым понятием стало «правоотношение». Право рассматривалось прежде всего как сумма правовых отношений общества в их статике и динамике и в этом смысле как правовой порядок общества. Более того, по мнению некоторых представителей этого направления и само государство «представляет собой юридическое отношение, субъектами которого являются составляющие его граждане»[107]. Кстати говоря, и в советской юридической науке 20-х гг. преобладало понимание права как порядка отношений[108]. Однако позднее эта концепция была объявлена вредительской и общеобязательным стало определение права как системы норм, устанавливаемых государством. Небезынтересно отметить, что советская социалистическая теория права совершила путь, как бы обратный проделанному западной теорией права. Последняя шла от юридического позитивизма к юридико-социологическим установкам, а первая, наоборот, — от социологического подхода к праву к позитивистским установкам.