Теория государства и права: Учебник

Второе направление сделало исходным «правосознание» — важный компонент правовой действительности. Однако в изображении представителей этого течения право предстало по преимуществу как порождение или индивидуального сознания, или коллективных представлений, преобладающих в обществе. Наиболее известна в этой связи психологическая теория права Л. Петражицкого, видевшего источник права в особого рода психологических переживаниях личности.

Третье направление — «правовой плюрализм», или «институционализм в праве» — исходит из того, что государство в своей правотворческой деятельности не может, да и не должно, охватывать все «живое право», действующее в обществе. У государства нет монополии на право: в одном и том же обществе, в одно и то же время наряду с государственной могут существовать и иные правовые системы (например, «обычное право» определенной группы населения, «профсоюзное право» и т.п.).

Разумеется, институционалисты имеют основания утверждать, что право, за которым стоит государственная власть, — это не единственная система, регулирующая поведение людей в обществе. Но это не значит, что любые нормы и правила являются правовыми. С представителями «правового плюрализма» можно согласиться в том, что государство-законодатель не должно стремиться охватить своей регламентацией все сферы жизни общества, регулировать все и вся. Имеется немало сфер, где такая регламентация не нужна или должна быть минимальна, оставляя простор для иных социальных норм. Но это не основание для того, чтобы умалять первостепенную роль права как государственного явления, тем более, что чем сложнее становится современное общество, тем значительнее становится эта роль.

Постараемся, однако, избежать одномерных оценок всех трех названных выше направлений как ошибочных. Конечно, каждая из них страдает односторонностью, преувеличивая роль одних факторов и не замечая или недооценивая другие. Особенно ошибочна свойственная всем им недооценка роли государства в формировании и функционировании правовых систем. Но вместе с тем они обратили внимание на многие существенные черты права в его широком понимании, вышли, объясняя это сложное многоаспектное социальное явление, за рамки системы правовых норм.

В частности, именно поэтому представители социологически ориентированных школ констатировали, и не без оснований, что прежде всего новые тенденции и ситуации в движении правовых отношений обнаруживает суд, который (как и другие правоприменительные органы) ближе к конкретным жизненным фактам, чем законодатель. Но при этом суд часто оказывается связан устаревшим законом (или прецедентом). Как решить эту коллизию, учитывая медлительность, а нередко и консервативность законодателя? На этот вопрос рассматриваемые школы отвечали требованием расширить свободу судейского усмотрения и даже позволить судье выходить за рамки закона, когда этого требует «живое право». Здесь социологическая юриспруденция сближается с доктриной естественного права, которая также настаивала на возможности для суда выйти за рамки закона, противоречащего принципам естественного права и справедливости. «Есть нечто общее, что связывает социологизм и сторонников естественного права. Это — антипозитивизм, отрицание того, что все неисчерпаемое богатство права заключено в законе»[109].

Проблема судейского усмотрения не столь однозначна, как она представлялась позитивистам. Не оспаривая принцип «судья подчиняется закону», нельзя не видеть, что нередко устарелость или несовершенство закона мешают вынесению справедливого решения по конкретному делу, что судья должен быть огражден от обязанности применять норму, которую он считает неконституционной или аморальной, или же подзаконный акт, который он считает не отвечающим действующему закону. Роль судебной практики еще более возрастает в переходные периоды, когда новое законодательство лишь создается, и поэтому на судебную практику ложится задача приспособить положения старого права к новым условиям.

Однако некоторые социологические школы довели «свободу судейского усмотрения» до крайности. Особенно отличились в этом школы, ориентированные на англо-американскую правовую систему, в которой, как известно, судебное правотворчество всегда играло особую роль (прецедентное право), а право принималось по преимуществу как средство решения конфликтов. По конструкции американской «реалистической школы права», имеющаяся правовая норма (законодательная или установленная прецедентом) — это не более чем один из многих аргументов, которыми может руководствоваться судья в своем решении. «Судья сперва выносит решение, "руководствуясь своими представлениями, а уже затем подбирает правовую аргументацию», — утверждали сторонники этой школы (Д. Фрэнк и др.).