Законность

Другим традиционным методом является анализ трудных вопросов, порождаемых рассматриваемой концепцией, и надежда на то, что раскрытие этих тайн поможет понять характер явления, которое подпадает под концепцию. Поскольку концепция права – это настоящий рог изобилия парадоксов, теоретики права часто пользуются Стратегией решения загадок (Puzzle-Solving Strategy). Я планирую использовать ее неоднократно в ходе изложения, так как мы рассматриваем ряд загадок, связанных с законной властью (legal authority), юридическими обязанностями и правовой интерпретацией.

Большая часть книги будет посвящена одному конкретному парадоксу. Эта загадка, которую я называю загадкой возможности и которую представлю в следующей главе, является чрезвычайно раздражающей: ее цель – показать с помощью, казалось бы, неопровержимой логики, что правовые системы никогда не могли бы возникнуть. Таким образом, наша вера в то, что право является человеческим изобретением, которое существует в настоящее время, должна быть иллюзией. Как мы увидим, основные разногласия в философии целесообразно рассматривать как споры о правильном решении загадки возможности. И, как мы увидим, решение этой загадки и демонстрация того, что правовые институты действительно возможны, предоставят бесценные подсказки для раскрытия фундаментальной природы закона.

Третий способ ответа на вопрос «Что такое право?» предполагает построение гипотетической правовой системы. «Конструктивистская стратегия» (Constructivist Strategy), как я ее назову, начинается с очень простой, легко понятной не правовой ситуации. Она затем использует этот сценарий, чтобы начать сравнение с законом, и пытается представить, что было бы необходимо для его преобразования в правовую систему. В известной реконструкции Хартом теории права Джона Остина используется именно этот метод. Как показал Харт, один из способов понять теорию права Остина состоит в том, чтобы представить ее как простую ситуацию с вооруженным грабителем, требующим денег от человека под угрозой причинить вред. Затем сравнивается, как вооруженный преступник, требующий от кого-то денег, отличается от органа власти, требующего от кого-то повиновения. Наконец, методика предлагает, как изменить ситуацию с преступником так, чтобы после внесения различных корректировок вооруженный преступник превратился в правового суверена и была создана правовая система.

Есть, конечно, много других способов построить гипотетическую правовую систему. Например, в главе 5 я начинаю не с вооруженного преступника, а с простой эгалитарной групповой деятельности по совместному приготовлению пищи. Затем я рассматриваю условия, при которых было бы целесообразно, чтобы один человек обладал властью над другим, а также минимальные изменения, которые должны произойти для создания иерархических отношений. Мы продолжаем строить гипотетическую систему, рассматривая различные ограничения такой простой структуры управления и различные минимальные изменения, которые должны иметь место для решения таких проблем. Создание иерархической структуры заканчивается, когда она становится настолько сложной и продуманной, что ее можно с полным основанием считать правовой системой.

Конструктивистская стратегия является бесценным инструментом для философов права, и ее ценность заключается в том, как она позволяет определять некоторые ключевые детали. Во-первых, это позволяет философам исключать те свойства, которые являются лишь условными признаками законности. То есть если возможно построить правовую систему, не используя определенные объекты или не обращаясь к определенным концептам, то эти объекты и концепты не являются необходимыми составляющими права. Во-вторых, Конструктивистская стратегия помогает философам раскрыть те свойства, которые необходимы для существования права. Поскольку предполагается, что конструирование гипотетической правовой системы должно быть как можно более экономичным, этот процесс призван выявить минимальное содержание права, те структурные элементы, которые абсолютно необходимы для создания правовой системы, и ничего более20. В-третьих, Конструктивистская стратегия позволяет развивать незакольцованный (noncircular) анализ права. Создавая правовые системы из исключительно неправовых структурных элементов, философы права могут гарантировать, что они не обращаются к закону, чтобы объяснить право.

Последний способ, который можно назвать анекдотической стратегией[5] (Anecdotal Strategy), пытается побудить к размышлениям о праве путем изучения антропологических и исторических данных о формировании и функционировании правовых систем. Цель состоит в том, чтобы выяснить, какую ценность непосредственные участники практики придают правовым институтам в целом и их структуре в частности.