Законность

Эта стратегия относительно нова. Философы редко обращаются к истории или другим правовым культурам, когда занимаются концептуальным анализом, и на то есть веские причины. Поскольку философы обычно не обучаются как историки или антропологи, существует риск того, что они будут либо искажать факты, либо упрощать их интерпретацию (либо и то и другое). Конечно, важно помнить о потенциальных рисках междисциплинарных исследований, но мне кажется, что игнорирование истории права и антропологии также лишает философов чрезвычайно важного источника вдохновения и идей. Поэтому в этой книге я надеюсь поэкспериментировать с анекдотической стратегией. Я буду ссылаться на исторические эпизоды или антропологические исследования в некоторых случаях, чтобы сделать теорию права, которую я развиваю, более живой и показать правдоподобность моего общего подхода.

Эти четыре стратегии (Сравнительная, Решения загадок, Конструктивистская и Анекдотическая) являются незаменимыми инструментами концептуального анализа. Они тренируют воображение и тем самым способствуют открытию неуловимых истин именно потому, что они так очевидны. Стратегии также предлагают новые подходы и модели для объяснения таких трюизмов и, таким образом, позволяют философам преуспеть в определении сущности закона и его необходимых последствий.

Почему этот вопрос должен нас заботить?

Как я отмечал ранее, не нужно особенно острых социальных наблюдений, чтобы осознавать, что аналитическая юриспруденция не всем по вкусу. По моему опыту, большинство ученых-юристов и практикующих юристов находят вопрос «Что такое право?» определенно не вызывающим никаких эмоций. В отличие от философов, они просто не видят смысла беспокоиться или размышлять о природе права и часто отвергают такие вопросы, как формальные, бесплодные и слишком схоластические, чтобы быть ценными и представлять хоть какой-то реальный интерес. Ричард Познер хорошо отразил это мнение в Кларендонских лекциях: «Я ничего не имею против философских спекуляций. Но хотелось бы, чтобы они окупились; чтобы вопрос „Что такое право?“ стоил того, чтобы его задавали люди, которые могли бы использовать свое время на другие общественно полезные дела, что-то должно подтолкнуть к ответу на этот вопрос. Однако ничего не подталкивает к ответу»21.

В некоторых случаях это негативное отношение к аналитической юриспруденции является просто одним из проявлений антипатии или скептицизма к философии в целом. Многие люди, несомненно, воспринимают философствование как причудливую и глупую деятельность, ценную главным образом как почва для блестящих скетчей Монти Пайтона. Однако я догадываюсь, что антипатия большинства людей к современной юриспруденции отражает не враждебность по отношению к философскому мышлению в целом, а скорее ряд основных заблуждений, касающихся именно проекта аналитической юриспруденции.

Мы столкнулись с одной такой путаницей ранее, когда рассматривали широко распространенное предположение, что вопрос «что такое право?» – это просто исследование значения слова или, другими словами, просто семантическое упражнение22. Тем, кто оперирует этим предположением, трудно понять, почему философы тратят так много времени на «простую семантику». Но, как мы уже видели, аналитическая юриспруденция – это в первую очередь не лингвистическое исследование, это попытка раскрыть основные принципы, которые составляют очень важную часть нашего социального мира.

Другие, возможно, начали испытывать антипатию к аналитической юриспруденции, потому что они связывают ее с конкретными дебатами в пределах дисциплины. Многие люди, кажется, думают, что основная дискуссия в юриспруденции связана с тем, существуют ли моральные ограничения юридической действительности или, если выразиться немного иначе, может ли правило (rule) быть настолько несправедливым, что его нельзя охарактеризовать как право. Например, Закон о беглых рабах 1850 года является примером одного такого вопиюще несправедливого закона. Он обязал федеральных маршалов или других должностных лиц арестовывать любого, кто подозревался в том, что он является беглым рабом, и предусматривал, что эта обязанность может быть основана только лишь на показаниях заявителя под присягой. Подозреваемый раб не имел права давать показания от своего имени или требовать суда присяжных, чтобы оспорить эти обвинения. Наконец, на тех, кто не соблюдает закон, налагался штраф в размере 1000 долларов.