Законность

Дифференциация Вопроса об идентичности и Вопроса о последствиях важна для построения правовой теории, так как первый говорит, чем является тот или иной объект или явление, например что делает воду – водой, а право – правом, а не чем-то еще. За последующие выводы отвечает второй вопрос – что следует из того факта, что нечто является правом. Предлагаемые Шапиро вопросы опираются на одну из важнейших философско-правовых дискуссий о разделении права и морали, сущего и должного, а также на «Тезис о разделимости» (Separability Tesis), который автор трактует как отсутствие необходимой связи между законом и моралью. Исходя из этой позиции Шапиро разделяет моральные и социальные факты и утверждает, что необходимое свойство права заключается в том, что само существование права и его содержание в конечном счете определяются только социальными фактами (что и делает правовую теорию Шапиро позитивистской).

Загадка возможности и вызов Юма – теоретические барьеры, преодолев которые, можно судить об истинности правовой теории. Парадокс, который Шапиро называет загадкой возможности (Possibility Puzzle), является «важнейшей проверкой любой теории юриспруденции». Суть парадокса заключается в том, что в поиске основания права мы можем попасть в беспрестанное движение по кругу. Что было первым: норма или наделенный властью суверен? Шапиро объясняет этот парадокс на примере спора о легитимности власти между Позитивистом и Натуралистом в главе 2. Парадокс загадки возможности разрешается в философии права разными способами. Так, Шапиро обращается к корифеям правового позитивизма. Сперва к Джону Остину – английскому юристу и правоведу, автору книг «Определение предмета юриспруденции»18 и «Лекции о юриспруденции, или Философия позитивного права»19. Шапиро интересует командная теория права Остина или, как предпочитает ее называть Шапиро, теория санкций. Далее Шапиро обращается к Герберту Харту, автору одного из самых важных трудов «Понятие права»20. Здесь Шапиро уделяет особое внимание правилу признания (rule of recognition) – вторичной норме, которая определяет, что является правом, а что нет, наделяя первичные нормы законной силой. Последовательно и ясно излагая эти теории, Шапиро сопоставляет теорию санкций Остина и правило признания Харта, чтобы понять, решают ли они загадку возможности. Исследователи отмечают, что эти главы будут полезны новичкам, так как здесь теории предстают в их «концептуальном свете»21. Кроме того, комментаторы отмечают, что книга Шапиро – доступное и легко читаемое изложение предшествовавших ему теорий22, подходящее в качестве учебника для студентов юридических факультетов23.

Теории Остина и Харта много значат для юриспруденции, так как являются, согласно Шапиро, незакольцованными (noncircular) теориями. То есть данные философы предлагают такие правовые концепции, которые не дают им уйти в регресс бесконечности или замкнуться в порочный круг в поисках окончательной (ultimate) нормы или окончательного органа власти (authority). Шапиро называет это классической проблемой курицы и яйца. Остин считает, что источником законных полномочий является суверен, издающий команды и приказы, которого, с легкой руки Харта, начали называть «вооруженным грабителем». Сам же Харт полагает, что подобным «окончательным» характером обладает правило признания. Тем не менее несмотря на то, что обе теории не являются закольцованными и останавливают регресс правовых оснований, предлагая решения загадки возможности, эти решения, по мнению Шапиро, неудовлетворительны.

Остин основывает следование командам суверена на привычке подчинения, которая не может обеспечить преемственность законодательной власти и постоянство закона. Шапиро подчеркивает, что «средство Остина от загадки возможности хуже, чем сама болезнь», а правило признания Харта, в конце концов, является социальной практикой среди должностных лиц. Теория практики Харта (отождествление социальной нормы и социальной практики), считает Шапиро, ошибочна и потому не способна разрешить «Загадку возможности». Хотя идея вторичных правил, к которым относится норма признания, продвинула юриспруденцию вперед, а «основы подхода Харта верны», конкретные способы доказательства Харта происхождения вторичной нормы из практики несостоятельны. Шапиро утверждает, что Харт допускает «категориальную ошибку»24, потому что социальные правила не могут быть сведены к социальным практикам, так как правила и практики принадлежат разным метафизическим категориям. Правило – это потенциально бесконечный абстрактный объект, который вы «не можете видеть, слышать или пнуть», а практика – конечная деятельность, события прошлого. Более того, не все социальные практики порождают социальные правила.