Американские и глобальные депозитарные расписки: теория и практика листинга российских акций на зарубежных биржах

Д. Соловьев и И. Фролова предлагают ввести в российское законодательство о ценных бумагах термин «производные ценные бумаги», включив в него «возможные виды сертификатов и иных документарных и бездокументарных свидетельств о праве на базовый актив или долю участия в прибыли, включая подписные свидетельства, опционные и фьючерсные контракты»115. Данное предложение противоречит договорной природой фьючерсов и форвардов, а также предусматривает противоречащее российскому праву признание ценными бумагами имущественных интересов на различного вида активы, будь то товары или распределение прибыли от сделки или совместной предпринимательской деятельности.

Иные инструменты, имеющие инвестиционную ценность. К данной группе относятся инвестиционные контракты (см. выше), а также иные инструменты, не подпадающие под признаки американских ценных бумаг («securities»), относящихся к оборотным инструментам, инвестиционным ценным бумагам, деривативам и гибридным инструментам. Часто для удобства рассмотрения в отдельную группу выделяют государственные ценные бумаги.

Сравнение систем регулирования

В настоящей работе не приводится детального анализа общей теории права России о ценных бумагах. Следует отметить, что российское право о ценных бумагах во многом сформировалось под влиянием американской модели. Например, Федеральные законы «О рынке ценных бумаг» и «Об акционерных обществах» были подготовлены при участии юристов из США в Институте правовой экономики, Секретариате по ресурсам при ФКЦБ РФ и в других организациях116.

Многие институты права США были перенесены в российские законы (см. примеры в Главе 2). Однако, налицо не полная рецепция правовой системы, а лишь заимствование отдельных институтов. Безусловно, право о ценных бумагах США обладает рядом несовершенств и в целом создано с «нацелом» на судебное толкование, что концептуально отличается от ситуации в России, где судебный прецедент не является источником права. Право о ценных бумагах США также прошло долгий путь реформирования с начала 30-х г., когда были заложены его фундаментальные основы. Развитие российского права о ценных бумагах происходит значительно быстрее и идет по пути проб и ошибок. По мнению автора, в настоящее время можно говорить лишь о становлении российского права о ценных бумагах. Многие вопросы, например, создание и деятельность инвестиционных фондов, защита миноритарных акционеров, формирование законодательства об ответственности за использование закрытой информации («insider trading»), ответственность за манипулирование рынком, регулирование продажи российских ценных бумаг за рубежом, включая в форме АДА, остаются практически не урегулированными.

По мнению автора, сравнение систем регулирования рынка ценных бумаг в России и в США на современном этапе приводит к выявлению следующих черт сходствам различия:

– ни одна из указанных систем не рационализировала систему регулирования рынка ценных бумаг путем принятия отдельного кодекса или иного источника права, содержащего все ключевые положения законодательства о ценных бумагах и фондовом рынке;

– американская система проводит более четкое разграничение между публичным и частным предложениями и продажей ценных бумаг, допускающими большую степень гибкости для эмитентов и инвесторов при сохранении защитных мер для добросовестных инвесторов;

– обе системы регулирования имеют первостепенной задачей раскрытие информации, достаточной для того, чтобы инвестор смог оценить риск инвестиций;

– основные полномочия по регулированию рынка ценных бумаг в обеих системах возложены на федеральную комиссию. Однако американская Комиссия наделена более широкими полномочиями по принятию нормативных актов и обеспечению соответствия практики законодательству об американских ценных бумагах («securities») посредством административных и других мер. Американская Комиссия в целом более нейтральна политически в силу действия различных правил, направленных на ослабление конфликта интересов;

– американская правовая система является более гибкой, так как позволяет Комиссии и судам толковать понятие американской ценной бумаги («security») в контексте весьма общих концепций. Кроме того, последствия признания инструментов американскими ценными бумагами различны. Другими словами, при частном размещении американских ценных бумаг на них не распространяются правила о регистрации;

– российское право предоставляет банкам возможность вести деятельность на рынке ценных бумаг в качестве профессионального участника. Более сложной представляется ситуация в США, где, несмотря на отмену «Глас-Стигап Экт» – закона, разделявшего банковский сектор на коммерческие и инвестиционные банки, деятельность коммерческих банков на рынке ценных бумаг все еще весьма ограничена117.

4. АДА как ценная бумага: правовые особенности